裁判字號：最高法院96年台上字第6109號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一０九號上訴人甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第三三二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一０五九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑八年）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定 楊凱仁 打電話予 吳志明 （因施用第一級毒品海洛因觀察勒戒中）佯稱欲購買海洛因二包，由上訴人接聽， 袁淑慧 （吳志明之妻，未據起訴）得悉後，乃與上訴人共同意圖營利，交付海洛因二包予上訴人，上訴人乃持至約定地點欲交付海洛因予楊凱仁而為警查獲等情。於理由欄乙、壹、一說明：「證人 王世賢 於原審（指第一審）審理時證稱：『本件警方係透過證人楊凱仁經警查獲後表示要供出毒品來源，當場在員警面前打電話約出被告而查獲』，……核與被告甲○○於警詢時自承：『當時是要拿二包海洛因給楊凱仁』、『我有接到楊凱仁打0000000000號行動電話，說他跟《阿妹》（指袁淑慧）說好了，你要拿二包給我』等語；又於偵查中所供承：『（是不是你拿給楊凱仁的？）是的。我沒交付就已經被抓了。』……核與同案被告 孫于昌 （經原審判決無罪確定）於警詢時供稱：……『甲○○持有之毒品是《阿妹》於查獲前在租屋處拿給他』、『我知道甲○○幫吳志明夫婦作事，不知吳志明夫婦販毒的事』……復據證人楊凱仁於警詢證述：『因為我打電話時是綽號《 海仔 》的男子的太太（指袁淑慧）接的電話，有時是綽號《海仔》的男子他身邊的年輕人接的電話，而接電話的人會與我約好地方接洽買賣毒品的地方』……」，因而為上訴人不利之認定（原判決正本第五頁至第六頁）。但觀諸上開供述，王世賢及楊凱仁並未供述楊凱仁打電話係由誰接聽及雙方對話內容，而上訴人僅坦承楊凱仁要其交付二包海洛因，孫于昌亦只供述毒品係袁淑慧交給上訴人，則憑何認定上訴人明知楊凱仁打電話係要購買海洛因，上訴人乃與袁淑慧共同基於營利之意圖，依約前往交付海洛因予楊凱仁，原判決未詳為說明其認定之理由，自有判決理由不備之違法。二、原判決於理由欄乙、壹、二說明：「核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。又被告著手於犯罪行為之實施，而不遂，為未遂犯，應逕依修正後刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。又被告與袁淑慧間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告僅販賣一次，且未完成交易即被警查獲，所犯情節非重，若科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，法重情輕，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，並依法遞減之。被告行為時，刑法第六十五條第二項原規定：『無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。』……比較新舊法結果，自應適用舊法較有利於被告，即適用修正前刑法第六十五條第二項之規定減輕其刑」（原判決正本第六頁至第七頁）。但原判決認上訴人係販賣未遂，既依刑法第二十五條第二項減輕其刑，則依修正前同法第六十五條第二項規定，上訴人所犯之販賣第一級毒品未遂罪，其本刑已為七年以上有期徒刑，原判決竟謂「科以法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重」，而以之為適用同法第五十九條減輕其刑之理由，且量處有期徒刑八年，亦無適用該條規定減輕其刑之必要，自有判決理由矛盾之違法。又犯罪行為未遂，何以客觀上足以引起社會上一般人之同情而可憫恕？原判決未說明論斷之理由，亦有理由不備之違誤。三、刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，自有新舊法比較適用之問題，應適用修正前刑法第二十八條。原判決認上訴人與袁淑慧間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，竟未依法為比較適用，論結欄內亦未引用修正前刑法第二十八條，亦有未當。綜上，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十二日
Ｋ