裁判字號：最高法院96年台上字第6111號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一一一號上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十五年十一月二十九日第二審判決（九十五年度上訴字第二二五七號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十三年度核退偵字第一二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於妨害性自主及以錄影竊錄他人非公開之活動部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○有其理由欄一、㈠所載之檢察官起訴之犯行，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第四款、第五款加重強制性交罪嫌及第三百十五條之一第二款無故竊錄等罪嫌；惟經審理結果，認無積極證據證明被告有上開犯行，因而撤銷第一審上開部分之科刑判決（被告另被訴違反醫師法及藥事法部分，業經原審判決無罪確定），改判諭知被告上開部分均無罪；固非無見。
惟查：原判決於理由欄三、㈠說明：「扣案錄影帶經警轉錄成光碟片，其中編號１Ａ之內容為：『被告持攝影機拍攝，告訴人Ａ女呈現睡覺狀態，被告以手指、不明物體及俗稱鴨嘴器之婦科診療器械，插入告訴人Ａ女之陰道；第二段告訴人Ａ女裸身睡在椅子上，似呈睡覺狀態，被告以手指、不明物體，插入女方陰道內，自始至終告訴人Ａ女均無反應。』……惟告訴人Ａ女呈昏迷狀態之原因有多端……不能以告訴人Ａ女片面之指述，即認被告有對告訴人Ａ女施用藥劑，使其昏迷……又被告於原審（指第一審）提出其與告訴人Ａ女平常性交之光碟，經原審勘驗結果為：『光碟片時間九時三十五分至十時，告訴人Ａ女手拿跳蛋（情趣用品）自慰，被告有協助之動作。九時四十分，被告使用牙醫所用之手電筒照射告訴人Ａ女之生殖器官，被告以手指套保險套伸入告訴人Ａ女生殖器官內；十時十二分以後，被告以手指套保險套伸入被害人之生殖器官內，過程中告訴人Ａ女均處於清醒狀態』……顯見告訴人對於被告於性愛過程中有攝影及使用情趣用品之癖好應屬知情，且願意配合被告性愛之習性，則告訴人是否於無意識狀態下即不願與被告為性愛行為，即非無疑……自難僅以前開編號１Ａ、１Ｂ錄影帶內容，告訴人係處於意識昏迷狀態，即認該二次性交及攝影內容，被告係在未經告訴人同意下所為……是上開錄影帶內，告訴人Ａ女呈昏睡狀態下，被告亦有類似告訴人Ａ女均處於清醒狀態下之性交動作。不能以Ａ女呈清醒狀態，即認被告已得Ａ女之同意，而非凌虐；於Ａ女呈昏睡狀態，即認被告未得Ａ女同意，而為凌虐」。因而就此部分為被告有利之認定（原判決正本第四頁至第六頁）；但依上開理由所載，被告提出之性愛光碟內容，Ａ女係以跳蛋自慰，被告有以手指套以保險套伸入Ａ女性器官，有持手電筒照射Ａ女性器官；而經警查扣之光碟中，被告除以手指插入Ａ女性器官外，尚有以鴨嘴器、不明物體（起訴係指飲料瓶、膠水瓶等物）插入Ａ女性器官，二者並不相同，能否以平時Ａ女有以跳蛋自慰，及被告會以手指插入Ａ女性器官之性愛行為，而認被告以鴨嘴器及不明物體插入Ａ女性器官，亦屬被告與Ａ女間之正常性愛行為？能否以Ａ女與被告平時有前者之性愛行為，即認Ａ女會同意被告有後者之行為或被告為該行為並不違反Ａ女之意願？又Ａ女既在昏迷狀態下，究係如何同意？原審未予釐清究明，遽行判決，自有違誤。應認原判決關於妨害性自主部分有撤銷發回之原因。又起訴係指被告對Ａ女為加重強制性交並同時以錄影機拍攝過程，是依起訴事實所載，關於被告以錄影竊錄他人非公開之活動部分與加重強制性交部分，是否有裁判上一罪關係，事實不明，雖該部分原不得提起第三審上訴，自應併予發回，至原審以此部分不得上訴第三審為由，另以裁定駁回檢察官此部分之上訴，本院不受其拘束，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十二日
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