裁判字號：最高法院89年台上字第1082號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一○八二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○男右上訴人因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第七一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一六七六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告甲○○之舅父 林茂榮 常在台北市○○○路○段信宏證券股份有限公司（下稱信宏公司）幫客戶操作股票買賣，以操作獲利，抽取一定比例佣金為業，為從事業務之人。而被告與 闕阿琬 係乾姊弟之誼。被告於民國八十二年十一月初，向闕阿琬稱，渠舅父為股市主力之一，隨之買賣股票必獲豐利，並遊說其購買大西洋股票。闕阿琬乃於同年月四日，委託被告經林茂榮以每股單價新台幣（下同）六十元購進大西洋股票六萬二千股。闕阿琬先後將股款共三百七十二萬元，以一部現金交付外，大部分電匯至被告設於台灣中小企業銀行忠孝分行（下稱企銀忠孝分行）帳戶。又於同年月二十三日，被告亦向闕阿琬之姊 闕仲君 為相同之遊說，闕仲君乃委託被告經林茂榮以每股六十二元購進大西洋股票四萬股，於是日將股款及手續費二百四十八萬三千五百三十四元現金，持至信宏公司交予被告。嗣因林茂榮為之超買股票（超買之詳細股數，已無從認定），闕仲君乃於同年月二十九日，再交付被告五十萬元，以補超買費用。詎被告及林茂榮於受託買進大西洋股票後，共同基於犯意之聯絡，意圖為自己不法之所有，於同年月之三十日，將 闕氏 姊妹託購之大西洋股票，以每股六十五元賣出，所得股款六百八十萬八千九百五十元（其中闕阿琬三百七十二萬餘元，闕仲君三百零八萬八千九百五十元），侵占入己朋分。經闕氏姐妹一再追討，交還一部款項外，尚未交還闕阿琬三百二十二萬一千三百九十二元，闕仲君一百九十三萬八千九百五十元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告以共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第三百三十五條第一項、第三百三十六條第二項之侵占罪，均係因特定關係始能成立之犯罪，即須行為人先持有被害人之物之關係始能構成，如無該持有關係，自須依刑法第三十一條第一項規定，與有該持有關係之人共同實施或教唆幫助者，始以共犯論，至於究應構成刑法第三百三十五條第一項或第三百三十六條第二項之侵占罪，即以其持有是否基於業務上關係為斷。原判決事實欄記載闕阿琬、闕仲君係委託被告購買大西洋股票，並交付股款給被告（大部分係匯入被告之銀行帳戶），且於理由內說明「被告（按即甲○○）並請闕阿琬購買股票股款，匯入其銀行帳內，有向闕仲君吸取超購股票股款五十萬元，事實明確。」（見原判決第三頁正面第六行、第八行、第九行）、「可見闕氏姊妹確係交款給被告」（見原判決第三頁正面、第十二頁）、「足證闕氏姊妹確係委託被告透過林茂榮購買股票，並非由被告介紹後，其直接託林茂榮購買」（見原判決第三頁背面第五行、第六行）、「又闕氏姊妹係託被告經林茂榮為之購買股票，並未曾與林茂榮晤面一節，迭經闕阿琬、闕仲君指述在卷，即證之偵查中檢察官訊之被告：她們二姊妹一直沒與林茂榮見過面談談﹖被告答稱：事情爆發後（指股票被盗賣後）就有。可證闕氏姊妹所稱真實。」（見原判決第三頁背面第二行至第五行），依上引判決內容所示，闕阿琬、闕仲君係委託被告購買大西洋股票，將所需購買股票之款項交給被告，闕阿琬、闕仲君於買進大西洋股票之前，迄未與林茂榮見過面，也未與林茂榮之間，有託購股票交付款項之情事。如闕阿琬、闕仲君所購買之股票或所賣出應得之價金被侵占，於此，與闕阿琬、闕仲君有持有關係者為被告，而被告受託購買股票收取闕阿琬、闕仲君交付之款項，原判決並未認定係基於業務上所持有之物，竟於原判決理由三內，引用刑法第三十一條第一項，以「林茂榮為人操作股票買賣獲利，從中取佣為業，為從事業務之人，被告既與林茂榮共同實施侵占，雖被告不具身分之特定關係，亦應同負業務侵占之罪」（見原判決第四頁正面，理由三之第一行、第八行、第九行），致原判決理由二之㈡、㈢，均在說明被告與闕阿琬、闕仲君之間，有持有關係，與原判決理由三，說明被告係依刑法第三十一條第一項之規定，與有該特定關係之人（按：原判決理由一、二內未擧出林茂榮與闕阿琬、闕仲君之間有持有關係）共同犯罪，始成立共同正犯，理由顯相矛盾，自有違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載八十二年十一月三十日，將闕氏姊妹託購之大西洋股票，每股六十五元賣出，所得股款六百八十萬八千九百五十元，侵占入己朋分，而於理由內對於闕氏姊妹所交付之資金，係由何人之名義買進股票，八十二年十一月三十日由那一家證券公司如何賣出，均未擧出其所憑證據，自無從認定闕氏姊妹交付之款項，係用於大西洋股票之買進、賣出。㈢、原判決理由記載「被告於林茂榮為闕氏姊妹購得股票後，嗣於八十二年十一月三十日，由林茂榮將業務上持有他人之股票盗賣，得款侵占入己」（見原判決第四頁正面理由三第四行、第五行），則依上引文字股票係被林茂榮盗賣，與被告何干﹖為何林茂榮盗賣股票，被告要負共同正犯之責任，原判決未擧出股票如何被盗賣被告有參與犯罪構成事實之所憑證據，遽予認定被告應負共同正犯之刑責，亦嫌理由不備。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官高金枝法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月七日
Ａ