臺灣高等法院91年度重上更(三)字第7號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第7號刑事判決

裁判日期：民國91年04月04日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更(三)字第七號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○改名許選任辯護人王朝陽右上訴人因侵占案件，不服臺灣台北地方法院八十三年度易字第六四八二號，中華民國八十四年六月六日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一六七六七號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
許智富 （原名甲○○）共同連續意圖為自己人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，緩刑參年。
事實
一、許智富（原名甲○○，八十九年八月八日改名）與其舅父 林茂榮 （曾在遠東證券公司任職經理有「遠東林」之稱，業經原審判處有期徒刑十月，因上訴逾期由本院駁回上訴確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，推由許智富於民國（下同）八十二年十月間，向其乾姊丙○○，及丙○○之姊乙○○佯稱以伊舅舅林茂榮為股市主力之一，隨之買賣股票必獲豐利，只要委託彼等操作即可，帶同丙○○於八十二年十月十三日、乙○○於八十二年十月廿六日，前往信宏證券股份有限公司（下稱信宏證券公司，址設台北市○○○路○段○○○號二樓）開立一二六五九－○、一二六七三－六帳戶，言明以許智富在信宏證券公司所開立之一二六五七－四號帳戶（八十二年十月十二日開戶）代丙○○、乙○○買進大西洋股份有限公司股票（下稱大西洋股票）後，再將所購股票匯入渠等前所開立之上開帳戶，致丙○○、乙○○信以為真。同年十一月四日，許智富向丙○○訛稱已以每股單價新台幣（下同）六十元購進大西洋股票六萬二千股，丙○○不知有詐，先後將股款共三百七十二萬元以一部現金交付，餘款電匯至許智富設於台灣中小企業銀行忠孝分行在該信宏證券公司之活期存款00000000000號帳戶內。同年月二十三日，許智富復向乙○○訛稱，林茂榮受託已以每股六十二元購進大西洋股票四萬股，使乙○○信以為真，於翌日將股款及手續費二百四十八萬三千五百三十四元現金，持至信宏證券公司交予許智富。許智富繼又謊稱林茂榮為之超買股票，乙○○乃於同年月廿九日，再交付許智富五十萬元現金，以作超買之費用。後因丙○○、乙○○發覺許智富、林茂榮始終未將買進之股票交付，乃予以追問，許智富謊稱林茂榮已於同月三十日，將 闕氏 姐妹託購之大西洋股票，以每股六十五元賣出，所得股款由林茂榮先借用，以資搪塞。經闕氏姐妹一再追討，始知許智富、林茂榮根本未買進股票，方知受騙。
二、案經被害人丙○○、乙○○（下稱闕氏姊妹）訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱上訴人）許智富矢口否認右揭犯行，辯稱：伊只介紹丙○○、 關仲君 與林茂榮認識，她們如何與林茂榮買賣股票伊不知情。伊台灣中小企業銀行忠孝分行戶頭及信宏證券帳戶，均為舅舅林茂榮借用，印章、身分證、存摺都放在林茂榮處，伊僅是人頭。 關阿琬 姊妹買賣之股票均不是由伊戶頭進出，是林茂榮用其他不詳姓名的七個戶頭進出，伊已經與告訴人二人和解，並賠償告訴人損害云云。
二、經查：
（一）右揭上訴人確有於八十二年十月十二日在信宏證券公司開立一二六五七－四號帳戶，及帶同丙○○於八十二年十月十三日、乙○○於八十二年十月廿六日，在同一公司開立一二六五九－○、一二六七三－六號帳戶之事實，為上訴人所不諱言，並分據信宏證券公司八十六年十一月二十一日（八六）信稽字第○二○九號、八十六年三月十四日（八六）信稽字第○五一號函查明在卷（見本院上更一卷第一五○、六四頁）。
（二）上訴人如何向告訴人闕氏姊妹稱其舅父林茂榮為股市主力，跟之買賣股票，必獲豐利，言明以上訴人開立之上開帳戶代闕式姊妹買賣股票後，再將所購股票匯入渠等前所開立之上述帳戶，致闕式姊妹先後依上訴人所稱已以六十元為丙○○購入六萬二千股，以六十二元為乙○○購入四萬股之大西洋股票，或親自交款，或電匯款至上訴人帳戶交付上訴人如事實一欄所載之款項，及上訴人稱因林茂榮為乙○○超買股票，致乙○○再交付上訴人五十萬元等情，除關於交付五十萬元部分，已據上訴人供稱：「乙○○所說的五十萬是她自己領給我的，但領款單是我寫的沒錯：」、「我是有經手五十萬，代乙○○拿給林茂榮」等語不諱（見本院上更二卷第七十四頁、第一三六頁），核與告訴人乙○○之指訴符合，及有乙○○提出台北市第七信用合作社八十二年十一月廿九日領款五十萬元憑條為證外，其餘上情並經。
⑴告訴人關阿琬陳稱：「我與甲○○是朋友，他叫我將錢匯到他戶頭，他幫我們
買股票，他說他有明牌，我一共匯了三百多萬，匯到信宏證券甲○○的帳戶，他說他在那裡作股票，很內行」（見原審卷第二五頁）、「，我自己三百七十二萬元：：，但股票一直沒有交給我：：」（見原審卷第九十頁正反面），及關仲君稱：「二百四十八萬三千五百卅四元買股票，是在信宏證券交給被告請他幫我買票」（見原審卷第九十一頁）、「我和我同事一起領錢，他在外面等我，我拿去信宏公司ＶＩＰ室交給甲○○二百多萬」、「現場我均不認識那些人，我同事 李朝棟 在外面等我」、「八十二年十一月二十三日李朝棟陪我去領錢，再去信宏公司二樓貴賓室親自交給被告，我是用自備的牛皮紙袋裝錢交給被告，：」（見原審卷第九十二頁及本院上易卷第二○、五十三頁）等各語明確，證人李朝棟亦證稱曾陪乙○○至信宏證券貴賓室，乙○○出來時，許智富陪她到小房間的門口等語（見原審卷第五十八、一一五頁）。並有丙○○提出由台北縣汐止鎮農會、合作金庫匯入上訴人銀行帳戶之匯款申請書客戶留存聯匯款回條聯、林茂榮簽發三百七十二萬一千三百九十三元之本票、上訴人交付之 徐大坪 簽發經退票之一百萬元支票及退票單、由林茂榮與闕氏姐妹協商之清償債務協議書亦指明告訴人係交款給上訴人等各文件影本為證（以上見偵查卷第五至十二頁），則上訴人確實有經手收受上開告訴人二人所交付之款項，情堪認定。
⑵告訴人於偵查中具狀指稱：「被告甲○○對告訴人丙○○稱其舅即被告林茂榮
為股市主力之一，跟隨伊進出股票必獲利遊說告訴人購買大西洋股票：」、「：言明由被告帳號買進，交割後再將股票交還告訴人：」（見偵查卷第一頁反面）；「告訴人二人於八十二年十一月間，委請被告代購大西洋股票，雙方約定先由被告用信宏公司第一二六五七四帳號買進股票，嗣再匯入告訴人二人於信宏公司之帳戶」甚詳（見偵查卷第三三頁反面），而上訴人及告訴人闕式姊妹前開帳號，自開戶以來均無買進賣出股票交易紀錄，此經信宏證券公司前揭第○二○九號、第○五一號函指明無訛。查上開帳戶之開立日期接近，尤其介人帳戶最先開立，較之於丙○○開戶日期僅一日之差，闕氏姊妹又稔知上訴人帳號，則上訴人之上開帳戶應確如闕氏姊妹所指稱係作為由上訴人代為購買股票之用。惟依前述帳戶並無股票交易之紀錄情形，及據臺灣證券交易所股份有限公司八十九年六月十二日台證（八九）密字第０一四五一三號函檢送八十二年九月一日至十二月三十一日大西洋飲料股票每日開、收盤價等相關資料顯示（見本院上更二卷第一０六至一一０頁），該大西洋股票十一月四日收盤價係五十四元，最高價為五十五點五元；十一月二十三日收盤價為六十五元，最低價為六十四元，上訴人向告訴人所稱於八十二年十一月四日以六十元買入、二十三日以六十二元買入大西洋股票云云，顯不可能，而與事實不符。就此據告訴人闕氏姊妹於八十八年八月六日本院林茂榮另案訊問時稱：「那是甲○○向我們講的買價，四日六十元，二十三日六十二元。」、「是甲○○電話中告訴我們的，林茂榮也在旁邊」、「（當初為何不用你們名義買進）我們不懂」（見八十八年度上易字第二一八０號卷第八十七頁）。足見上訴人與林茂榮二人係虛以上開帳戶為餌，誘使闕氏姊妹以該帳戶買進大西洋股票，再偽稱以當日盤中未出現之價格購入股票，實無為告訴人二人買賣股票之意，目的在使告訴人陷於錯誤而交付金錢甚明。告訴人所稱渠等並未取得股票一節，應可信實。上訴人迭稱告訴人所交付之款項悉由林茂榮取走，林茂榮對此亦不否認，可見其兩人就施用「以上訴人帳戶代買股票再轉入告訴人帳戶以騙錢」之詐術互有共謀，而推由上訴人向告訴人施詐，則上訴人與林茂榮就此詐欺犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，彰彰明甚。
（三）又闕氏姊妹並未曾與林茂榮晤面一節，迭據告訴人 陳明 不移（見原審卷第卅七頁、本院上易卷第卅八頁、第一一五頁、上更二卷第十八頁、第一○○頁）。偵查中檢察官訊以上訴人：「她們二姊妹一直沒與林茂榮見過面談談？」，則據上訴人答稱：「事情暴發後就有」（見偵查卷第二十二頁反面）。且據共同被告林茂榮於八十八年六月二十五日本院林茂榮另案訊問時亦稱：「（有無見過告訴人）沒有直接談股票買賣的事，是透過甲○○的關係」（見八十八年度上易字第二一八０號卷第三十八頁反面），證人 曾素琴 於本院前審結證稱：「沒有看到丙○○與林茂榮在貴賓室講過話」（見本院上易卷第六十四頁）。綜上各情，可證闕氏姊妹所稱渠等不曾與林茂榮晤面為真實。上訴人所辯 伊祇 介紹丙○○與林茂榮認識，未與聞闕氏姊妹與林茂榮買賣股票之事，顯無可採，更可見林茂榮於本院所謂：本件係其與闕氏姐妹之糾紛，與被告無關云云，證詞前後不符，顯係迴護上訴人之詞，自亦不足採信。證人即上訴人表弟 林垂訓 於原審證稱：伊在信宏證券公司看過乙○○和林茂榮談股票事，乙○○拿二百四十八萬元至貴賓室時甲○○不在場，林茂榮有跟伊說乙○○委託他買股票云云，不惟當庭為乙○○所否認（見原審卷第七十頁至七十一頁），且與林茂榮於本院上開偽造過甲○○的關係買賣股票之供述不符，亦無足取。
（四）告訴人闕氏姊妹於偵審中，雖或供稱上訴人買進股票後，遭上訴人及共同被告林茂榮盜賣；卷附由渠等與林茂榮所簽立之清償債務協議書（見偵查卷第一一頁）亦載為：「闕氏姊妹於八十二年十一月間交款予甲○○購買大西洋飲料公司股票未經闕氏姊妹同意遭林茂榮擅自賣出」云云。共同被告林茂榮於本院更二審供稱：丙○○透過甲○○向伊撥買伊使用戶頭內的股票，但都不是伊的名字，伊是用比收盤價便宜的價錢分一些股票給丙○○，但是沒有把股票過戶給他（見本院上更二卷第九七頁）。共同被告林茂榮關於本件犯行，雖經原審判處業務侵占罪刑，因上訴逾期經本院駁回而告確定（見本院上更一卷第三六至四二頁）。但查告訴人就上訴人有無代其買進股票一事，所為之陳述所以前後不符，實係因聽信上訴人及共同被告林茂榮所稱股票已由林茂榮盜賣致之，此與其先前所執上訴人虛以其自己開立之帳戶代闕式姊妹買賣股票，再匯入告訴人等前所開立之帳戶，實則並無為告訴人買進大西洋股票之告訴理由，並無齟齬之處。共同被告林茂榮所稱告訴人係撥買其帳戶內之股票，並無證據足以證明所供為真實，已非可採，其甚至承認股票遭其盜賣，陳稱本件與上訴人無關云云，則此無非欲藉自攬罪責而圖脫卸免上訴人之迴護之詞。上訴人另稱：告訴人二人於八十九年間，即與林茂榮合作買賣股票，並提出林茂榮製作之買賣股票帳目影本為證（見原審卷第八一頁反面、八三之一至八四頁）。告訴人丙○○則否認有此事（見本院上更三卷第八八頁）。核該帳目紀錄表僅屬林茂榮私人製作之文書，其真實性已有可疑，且與林茂榮前述所供「不曾與告訴人直接談股票買賣之事」，及與上訴人所舉之證人 范植水 證稱：在信宏公司貴賓室有見到林茂榮，並沒有見到丙○○，與林茂榮談話中也沒聽過林茂榮提及丙○○託其買股票之事（見本院上易卷第二十一頁），均有不符，自不足採為有利於上訴人之證據。從而，本件並無證據足以證明上訴人及共同被告林茂榮確有依約代告訴人購買股票之事，更遑論其甥舅二人有侵占或盜賣股票情形。上訴人詐欺犯行事證明確，洵堪認定。
三、按竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名（最高法院八十一年度台上字第四二三號判決參照）。本件起訴書係認定告訴人受上訴人之遊說，委託上訴人及林茂榮由上訴人上開帳戶買進大西洋股票，之後兩人將告訴人付款購買之股票出售得款占為己有。本院則認定上訴人並無依約定由其帳戶代告訴人買進大西洋股票之事實，係以此為詐術取得告訴人所交付之款項。就「由上訴人帳戶代為買進股票」之犯罪手段所認定該當於構成要件事實之罪名，容有差異（起訴書構成侵占罪，本院則認為成立詐欺罪），但其基本之社會事實尚屬同一，自得變更檢察官所引應適用之法條。核上訴人所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪。公訴人認係犯刑法第三百三十五條之侵占罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。上訴人與林茂榮間有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，皆為共同正犯。先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見。惟查上訴人係犯詐欺取財罪，原判決論以普通侵占罪，自有未洽。檢察官據告訴人狀求上訴，以上訴人諉責其舅林茂榮，對原審依職權所為之處刑不服上訴，固非無見。但上訴人已與告訴人達成和解，告訴人丙○○於本院亦代上訴人求情，表示願意原諒上訴人，請求給予自新機會（見本院上更三卷第八八頁），則檢察官執以上訴之理由已有更易；被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，雖均無可取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改
判。爰審酌上訴人與被害人平日關係，犯後經其向林茂榮取得本票交與闕氏姊妹，以圖減免被害人損失，雖未獲兌現，可見其尚知悔意，又其事後已與被害人達成和解，賠償部分損害，及其犯罪動機、目的、手段、素行、及其他一切情狀，論處有期徒刑六月。上訴人行為後，刑法第四十一條於九十年一月十日修正公布，0月00日生效，比較新舊法結果，適用有利於上訴人之修正後同法第四十一條第一項諭知易科罰金之折算標準。查上訴人未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其因本案纏訟七年有餘，事後已與告訴人和解，依和解金額賠償完訖，此經告訴人丙○○陳明在卷（見本院上更三卷第八七頁），丙○○更代為求情，表示願意原諒上訴人，請求給予自新機會如前述，本院審酌上情及上訴人係屬初犯，認經本案刑之宣告，當知警惕，應無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，用勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項、第二條第一項前段、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年四月四日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官吳燦右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國九十一年四月四日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。