最高法院90年度台上字第7707號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7707號刑事判決

裁判日期：民國90年12月20日

裁判案由：業務侵占

最高法院刑事判決九十年度台上字第七七○七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告許智富原姓名右上訴人因被告業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第二二一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一六七六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定被告許智富與 林茂榮 共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，於民國八十二年十月間，推由被告向告訴人 闕阿琬 、 闕仲君 稱：伊舅舅林茂榮為股市主力之一，隨之買賣股票必獲豐利，只要委託 伊等 操作即可，並帶同闕阿琬於八十二年十月十三日、闕仲君於八十二年十月二十六日，前往台北市○○○路○段○○○號二樓信宏證券股份有限公司（下稱信宏公司）開戶，而後即遊說其等購買大西洋股份有限公司股票（下稱大西洋股票），必可獲利，致告訴人二人信以為真。嗣被告先向闕阿琬訛稱：於八十二年十一月四日，已以每股單價新台幣（下同）六十元購進大西洋股票六萬二千股等語，要求闕阿琬給付購買股票之款項，闕阿琬信以為真，先後以現金或電匯方式給付被告三百七十二萬元。又於八十二年十一月二十三日，被告復向闕仲君訛稱：林茂榮受託已以每股六十二元購進大西洋股票四萬股等語，闕仲君信以為真，於八十二年十一月二十四日至信宏公司，交付被告股款及手續費共二百四十八萬三千五百三十四元。被告繼又謊稱：林茂榮為其超買股票等語，闕仲君復於八十二年十一月二十九日，再交付被告五十萬元現金。嗣因被告與林茂榮始終未交付股票，經告訴人二人追問，被告再度謊稱林茂榮已於八十二年十一月三十日，將其等託購之大西洋股票以每股六十五元賣出，所得款項則由林茂榮先行借用。再經告訴人二人一再追討，方知被告與林茂榮根本未以其等戶頭買進股票，始知受騙。被告等嗣後除返還部分款項外，仍欠闕阿琬、闕仲君各三百二十二萬一千三百九十二元、一百九十三萬八千九百五十元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪刑，固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定被告有前揭詐欺取財犯行，係依憑告訴人二人於偵審中指述甚詳，並有林茂榮與告訴人二人之清償債務協議書影本附卷可稽（原判決第四頁第十三至十八行），且告訴人二人於信宏公司所開設之帳戶並無買賣股票之紀錄（原判決第七頁第八至十行），顯見被告等並非真正為告訴人二人買賣股票，為其主要論據之一。然告訴人二人於偵查中具狀指稱：……言明由被告帳號買進，交割後再將股票交還闕阿琬，惟被告買進股票後卻始終未將股票交闕阿琬，經再三催告，被告始坦白承認股票已遭林茂榮盜賣（偵查卷第一頁背面至第二頁）；告訴人二人於八十二年十一月間，委請被告代購大西洋股票，雙方約定先由被告用信宏公司第一二六五七四號帳戶買進股票，嗣再匯入告訴人二人於信宏公司之帳戶等情（偵查卷第三十三頁背面）。於原審更審前具狀指稱：被告買進股票後，竟與林茂榮共同意圖為自己不法之所有，擅將股票以每股六十五元全數出售，所得股款悉數據為己有（原審法院上易卷第九十頁、上更㈠卷第四十四頁、第七十九頁）。又告訴人二人與林茂榮之清償債務協議書亦載：告訴人二人於八十二年十一月間，交款與被告購買大西洋股票，未經告訴人二人同意遭林茂榮擅自賣出未交款給告訴人二人等情（偵查卷第九頁）。原判決認定上情所依憑之前述證據，核與卷宗內相關證據資料所顯示之內容不盡相符，其認定事實與所採之證據難謂於法無違，尚有未合。㈡、審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。被告否認有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而以非法手段取得告訴人二人之財物，辯稱：告訴人二人於八十二年九月間，即與林茂榮合作買賣股票（第一審卷第八十一頁背面），並提出林茂榮製作之買賣股票帳目影本為證（第一審卷第八十三之一至八十四頁）。又林茂榮於原審證稱：闕阿琬透過被告向伊撥買伊使用戶頭內的股票，但都不是伊的名字，伊是用比收盤價便宜的價錢分一些股票給闕阿琬，但是沒有把股票過戶給她（原審卷第九十七頁）。且林茂榮關於本件犯行部分，經台灣台北地方法院以八十六年度易字第四三○號刑事判決論處業務侵占罪刑（原審卷第三十六至四十二頁），原判決並載明上開案件林茂榮提起上訴因逾期，已經原審法院以八十八年度上更㈠字第七八九號刑事判決駁回上訴而確定（原判決第二頁第二至五行）。上情與被告本件所犯究應如何為法律上之評價攸關，自應詳予調查釐清明確記載。原審對上情未詳予調查釐清明確記載，遽論被告與林茂榮共犯詐欺取財罪而與林茂榮已確定之部分歧異，其查證未盡且理由欠備，率行判決，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十六日