裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第3604號刑事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第3604號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 舒建中 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4174號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表壹所示之罪，累犯，各處及減為如附表壹所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品罪，經本院以91年度易字第68號判決判處有期徒刑3月確定；又因轉讓第二級毒品未遂罪及持有第一級毒品罪，經本院以91年訴字第66號號判決判處有期徒刑8月、7月確定。上開3罪所處之刑，經本院以91年度聲字第917號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，執行至92年5月21日假釋出監，迄92年8月2日縮刑期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命已經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於如附表1所示之時間，在如附表1所示之地點，以其斯時所使用門號0000000000號行動電話（未扣案）與丙○○、甲○○所使用如附表2所示之電話為如附表2所示之聯絡後，將如附表1所示之甲基安非他命，轉讓予丙○○1次、甲○○3次。嗣於96年2月4日上午2時40分許，警方至臺北縣中和市○○路155之1號乙○○之住處執行搜索，並比對其通聯紀錄，乃循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有為轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：其與丙○○是合資向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿玲 」之成年女子購買甲基安非他命，由其出面向「阿玲」購入後，再交予丙○○；與甲○○則僅有金錢借貸關係，從未拿過甲基安非他命予甲○○云云。經查：
（一）被告對其於如附表1編號1所示時間、地點，將如附表1所示之甲基安非他命，交予丙○○1次之事實，坦承屬實（見本院卷第84頁），核與證人丙○○於本院審理時所證相符（見本院卷第81至83頁），而依卷附憲兵司令部刑事鑑識中心96年6月12日安鑑字第0960000919號鑑定書及丙○○之前案紀錄表所示（見偵查卷第327、333至335頁），丙○○於96年5月3日偵訊後採集之尿液經鑑定結果，確呈施用甲基安非他命反應，且之前即多次因施用甲基安非他命犯行為警查獲，足佐其上開所證非虛，此外，並有被告不爭執證據能力及內容真實性（見本院卷第42頁）之如附表2編號1、2所示之監聽譯文可資證明，足認被告上開自白與事實相符。被告雖辯稱其與丙○○係合資向「阿玲」購買甲基安非他命云云，惟依證人丙○○所證，其根本不知道被告向何人購買甲基安非他命，其拿取甲基安非他命之過程，乃是與被告見面後，將錢交予被告，在原地等待約15至20分鐘，被告返回後即交付其甲基安非他命（見本院卷第82頁），此與被告表示是其出面向「阿玲」購入甲基安非他命後，再交予丙○○之說詞，悉相吻合（見本院卷第84頁），從而，顯難認被告、丙○○有合資購買甲基安非他命之合意，且該甲基安非他命所有權，乃先移轉予被告後，再移轉至丙○○，被告之行為亦非單純受託代買（最高法院86年度臺上字第157號判決要旨參照），被告此部分所辯，顯屬無據。被告轉讓甲基安非他命予丙○○之行為，堪以認定。
（二）被告對其於如附表1編號2、3、4所示時間、地點，將如附表1編號2、3、4所示之甲基安非他命，交予甲○○3次之事實，亦曾於本院審理時自白無訛（見本院卷第43至45頁），且有被告不爭執證據能力及內容真實性（見本院卷第42頁）之如附表2編號3至6所示之監聽譯文可資證明，對照其確有轉讓甲基安非他命予丙○○之行為，此部分自白，堪以採信。證人甲○○於本院審理時，雖證稱其與被告僅有金錢借貸關係，如附表2編號3至6所示譯文乃其與被告洽談借錢、還錢之對話云云（見本院卷第
165至169頁），被告因此翻異其詞，為相同之辯解，然由被告上開自白，及證人甲○○於檢察官偵訊時，明確結證稱被告有交付甲基安非他命予其3次之證詞（見偵查卷第218、219頁），暨本案查獲經過，即得彈劾證人甲○○於本院審理時所證及被告前揭所為辯解，均非真實，蓋依如附表2編號3至6所示之監聽譯文中：「跟你拿一樣」、「順便還你錢」等對話，可知甲○○確有向被告拿取物品，還錢僅是附帶為之，而據卷附警詢筆錄所載（見偵查卷第48、49頁），甲○○於96年2月2日為警查獲施用第二級毒品甲基安非他命犯行時，原僅陳稱毒品來源為「 小禎 」，經警方播放監聽錄音及提示被告照片後，始供出上情，其在供述之初，既未說出「小禎」之真實姓名，且不知遭到監聽，當無將還錢杜撰為交付毒品的必要，是甲○○於警、偵訊時之證言，顯較可採。至被告於本院為首揭自白時，固提及其幫甲○○向「阿玲」調貨，沒有賺取差價等語（見本院卷第43、45頁），但由證人甲○○歷次證詞，完全未提及「阿玲」其人，參酌前揭丙○○與被告間交付毒品之行為模式，可知該甲基安非他命所有權，亦是先移轉予被告後，再移轉至甲○○，被告之行為並非單純受託代買，併予敘明。被告轉讓甲基安非他命予甲○○之行為，同堪認定。
（三）檢察官起訴時，以丙○○於偵訊時及甲○○於警、偵訊時之證言為憑，謂被告係以新臺幣（下同）1,000、2,000元及3,500、3,800元之代價，販售甲基安非他命予2人云云。按販賣甲基安非他命行為，雖如具營利之意思而販入或賣出，2者有其一，犯罪即屬既遂，縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。然如基於販入以外之其他原因而持有，始終無營利之意思，而以原價或低於原價，有償或無償讓與他人，即應以轉讓禁藥論處（最高法院86年度臺上字第7522號判決要旨參照）。查，被告堅稱其並未賺取差價，核與證人丙○○於本院審理時，證稱：被告並未拿其好處等語（見本院卷第83頁），尚無相違，而丙○○、甲○○均表示其等與被告具朋友情誼（見本院卷第81、166頁），被告辯稱代為拿取甲基安非他命轉讓予
2人，亦難遽指為不實。雖毒品轉讓風險甚高，鮮少有不收取適當代價者，然即便是販毒者，幾次不賺取差價，並非無可能，檢察官既未舉證證明被告如何賺取差價或差價為何，自難遽認被告係以營利之意思而販出。再者，依起訴書所載，被告係「於不詳時日，販入第二級毒品安非他命後，……販賣……予不特定人施用」，時間、地點、數量俱不明確，本案復未扣得被告購入供販賣之毒品，無從依被告販入之數量判斷其有無營利意圖。此外，據證人丙○○上開所證，其在原地等待約15至20分鐘，被告始交付丙○○甲基安非他命，則被告所稱向「阿玲」調貨後轉與丙○○、甲○○之事，亦難逕認係出於虛捏。據此，罪既有疑，應從有利被告之認定，不得逕認被告係基於營利之意思販入或賣出甲基安非他命。另檢察官起訴時，雖謂被告於如附表1編號1、2所示時間，有2次交付甲基安非他命之行為，惟證人丙○○於本院審理時，已明確證稱當日僅有拿一次甲基安非他命，會撥打2通電話，是因臨時改變主意要增加拿取之數量等語（見本院卷第82頁），此與如附表2編號1、2所示譯文相互以參，2次通話時間相近，對話內容連貫，所證應可採信，是檢察官所指被告
2次交付甲基安非他命予丙○○之行為，實係同1次，併此指明。
（四）綜上所述，被告轉讓甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。
二、按甲基安非他命業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，核被告所為如附表1所示各罪，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，而本案並無積極證據足認被告購入甲基安非他命時有營利之意圖，或有以營利之意販售甲基安非他命予丙○○、甲○○之行為，均已論述如前，檢察官所指尚有未洽，惟因與本院認定之轉讓禁藥行為基本社會事實同一，本院仍應予以審理，並變更應適用之法條如上。至甲基安非他命固同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，被告之行為亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因被告轉讓予丙○○、甲○○之甲基安非他命數量，未達同條例第8條第6項加重其刑之標準，無法定刑加重後較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷，併此敘明（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決參照）。此外，檢察官將被告與丙○○間單一轉讓禁藥行為之2次電話聯絡，誤為有
2次交付甲基安非他命行為，已見前述，此部分容有誤會。被告所犯如附表1所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄所示之前案紀錄，甫於92年8月
2日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第179至195頁），其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，上開各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告轉讓禁藥戕害他人身心健康，所為非是，惟犯後一度坦承部分犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、轉讓毒品之數量等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又因被告上開犯罪之時間，均係於96年4月24日以前，且所受宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應各再減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑。至被告為上開犯行所使用之門號0000000000號行動電話，並未扣案，被告表示已贈與他人，非屬被告所有（見本院卷第174頁）；而轉讓予丙○○、甲○○之甲基安非他命，數量非多，且時間已久，當已經2人用罄，此由丙○○表示其已施用完畢（見本院卷第83頁），及甲○○先後3次向被告拿取甲基安非他命之時間間隔非長，顯見拿取之數量僅足供施用數日，即可證明及推知；另起訴書所載其餘扣案物品，無證據證明與本案相關，復非違禁物，故各該物品，均不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中華民國97年12月5日
刑事第十庭審判長法官林海祥
法官楊博欽法官許炎灶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官屠衛民中華民國97年12月5日附錄本案論罪科刑所引法條：藥事法第83條第1項。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬───────┬───────┬───┬────────────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓者│轉讓方式│├──┼───────┼───────┼───┼────────────────┤│01│95年12月12日晚│臺北縣中和市某│丙○○│丙○○以如附表2編號1、2所示之│││間9、10時許│處││電話，與被告所持用門號0000000000││││││號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命事││││││宜後，由被告轉讓價值新臺幣2,000││││││元，淨重0.4公克之甲基安非他命予││││││丙○○││├─┬─────┴───────┴───┴────────────────┤││主│乙○○犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有│││文│期徒刑陸月。│├──┼─┴─────┬───────┬───┬────────────────┤│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓者│轉讓方式│├──┼───────┼───────┼───┼────────────────┤│02│95年12月21日晚│臺北縣中和市某│甲○○│甲○○以如附表2編號3所示之電話│││間9、10時許│處││，與被告所持用門號0000000000號行││││││動電話聯絡轉讓甲基安非他命事宜後││││││，由被告轉讓價值新臺幣3,500元至││││││3,800元，淨重1公克之甲基安非他││││││命予甲○○││├─┬─────┴───────┴───┴────────────────┤││主│乙○○犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減│││文│為有期徒刑柒月。│├──┼─┴─────┬───────┬───┬────────────────┤│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓者│轉讓方式│├──┼───────┼───────┼───┼────────────────┤│03│95年12月25日晚│臺北縣中和市某│甲○○│甲○○以如附表2編號4、5所示之│││間8、9時許│處││電話，與被告所持用門號0000000000││││││號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命事││││││宜後，由被告轉讓價值新臺幣3,500││││││元至3,800元，淨重1公克之甲基安││││││非他命予甲○○││├─┬─────┴───────┴───┴────────────────┤││主│乙○○犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減│││文│為有期徒刑柒月。│├──┼─┴─────┬───────┬───┬────────────────┤│編號│轉讓時間│轉讓地點│受讓者│轉讓方式│├──┼───────┼───────┼───┼────────────────┤│04│96年1月10日晚│臺北縣中和市某│甲○○│甲○○以如附表2編號6所示之電話│││間6時許│處││，與被告所持用門號0000000000號行││││││動電話聯絡轉讓甲基安非他命事宜後││││││，由被告轉讓價值新臺幣3,500元至││││││3,800元，淨重1公克之甲基安非他││││││命予甲○○││├─┬─────┴───────┴───┴────────────────┤││主│乙○○犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減│││文│為有期徒刑柒月。│└──┴─┴──────────────────────────────────┘附表2：
┌──┬────┬─────────┬────────────────┬────┐│編號│聯絡時間│聯絡之對象及電話│聯絡內容摘要│備註│├──┼────┼─────────┼────────────────┼────┤│01│95年12月│乙○○│丙○○：你現在方便嗎？│見偵查卷│││12日晚間│（0000-000000）│乙○○：怎樣？│第135頁│││9時40分│丙○○│丙○○：我要拿錢給你，可是我身上││││38秒許│（0000-000000）│只有「1張」而已。││││││乙○○：那就是「1張」是不是？││││││丙○○：ㄟ啊。││││││乙○○：那你到「景平路」跟「連勝││││││街」啦。││││││丙○○：哦，好。││├──┼────┼─────────┼────────────────┼────┤│02│95年12月│乙○○│丙○○：我到了，我要拿「2張」，│見偵查卷│││12日晚間│（0000-000000）│我現在要拿「2張」。│第135頁│││10時7分│丙○○│乙○○：「麥當勞」好了。││││48秒許│（0000-000000）│丙○○：哪邊的「麥當勞」？││││││乙○○：還會有哪邊？││││││丙○○：哦，我曉得。││├──┼────┼─────────┼────────────────┼────┤│03│95年12月│乙○○│甲○○：喂……！│見偵查卷│││21日晚間│（0000-000000）│乙○○：誰……？│第148頁│││9時35分│甲○○│甲○○：我『 小吳 』啦！││││44秒許│（00-00000000）│乙○○：幹嘛？││││││甲○○：可否麻煩你一件事情嗎？││││││乙○○：什麼事？││││││甲○○：我這邊有1千8……，然後││││││跟你拿一樣，其餘的25號給││││││你，因為我現在有在做事啊││││││！││││││乙○○：25號怎樣……？││││││甲○○：我25號領錢啊……，其餘25││││││號給你啊！││││││乙○○：其餘的是多少？││││││甲○○：我這邊現在有1千8嘛。││││││乙○○：那其餘得欠多少？││││││甲○○：2千8……！││││││乙○○：喔……討厭！││││││甲○○：喔……拜託一下嘛！││││││乙○○：嗯……你現在在哪裡啦！││││││甲○○：我在我家啊！││││││乙○○：等一下你過5分鐘在打來啦││││││！││││││甲○○：好OK！││├──┼────┼─────────┼────────────────┼────┤│04│95年12月│乙○○│乙○○：幹嘛啦？│見偵查卷│││25日晚間│（0000-000000）│甲○○：一樣啊？│第149頁│││8時23分│甲○○│乙○○：一樣什麼？││││29秒許│（0000-000000）│甲○○：一樣再還你啊。││││││乙○○：你差我多少？我看一下那張││││││紙。││││││甲○○：我算一下，「38」、「2」││││││，給你「5仟」可不可以？││││││「5仟」幾的樣子。││││││乙○○：好啦，我看一下再跟你講。││││││甲○○：到哪裡啊？││││││乙○○：一樣，那天那裡啦。││││││甲○○：好，我馬上到喔。││├──┼────┼─────────┼────────────────┼────┤│05│95年12月│乙○○│乙○○：喂。│見偵查卷│││25日晚間│（0000-000000）│甲○○：我到了。│第149頁│││8時32分│甲○○│乙○○：那個便利商店喔？││││48秒許│（0000-000000）│甲○○：對。││││││乙○○：這麼快？││││││甲○○：對啦，快一點啦。││││││乙○○：好。││├──┼────┼─────────┼────────────────┼────┤│06│96年1月│乙○○│乙○○：喂。│見偵查卷│││10日晚間│（0000-000000）│甲○○：我『小吳』。│第153頁│││6時8分│甲○○│乙○○：怎麼樣？││││38秒許│（00-00000000）│甲○○：我問一下，「四一」多少？││││││乙○○：「22」。││││││甲○○：「22」，太貴了吧，怎麼那││││││麼貴？││││││乙○○：還好啦。││││││甲○○：我是「按算」（臺語發音）││││││「2」而已。可以嗎？││││││乙○○：「21」啊。少「0.5」給你││││││。（乙○○傻笑）││││││甲○○：怎麼這樣子？你我的交情，││││││你都弄這樣子。││││││乙○○：誰叫你們有困難的時候都想││││││到我？││││││甲○○：我今天領錢，順便還你錢啊││││││，我準備「2」而已。││││││乙○○：你總共差我多少？││││││甲○○：我準備「2」，要還你「3││││││仟1」嘛，2310嘛。││││││乙○○：然後ㄋㄟ。││└──┴────┴─────────┴────────────────┴────┘