裁判字號：臺灣基隆地方法院100年基勞簡字第1號民事判決
裁判日期：民國100年11月02日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣基隆地方法院民事判決100年度基勞簡字第1號原告 吳文貴 訴訟代理人 林正杰 律師被告立昌理貨行法定代理人 施靜玫 被告建信理貨行法定代理人 林淑慧 被告聯興國際通運股份有限公司法定代理人 洪禎陽 共同訴訟代理人 郭麗茹
徐信敏 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國100.年10月19日辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由要領
一、本件原告起訴時係以「立昌理貨行」及「建信理貨行」為被告，請求判決：「立昌理貨行」及「建信理貨行」應給付原告新臺幣（下同）186,095.元及法定遲延利息。嗣於訴訟程序中追加「聯興國際通運股份有限公司」（下稱聯興公司）為共同被告，請求判決：聯興公司應給付原告186,095.元及法定遲延利息（先位聲明）；「立昌理貨行」及「建信理貨行」應給付原告186,095.元及法定遲延利息（備位聲明）。
經核乃屬訴之追加（追加被告），被告３人對於原告所為訴之追加均無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255.條第２項之規定，視為被告同意原告為訴之追加，故原告所為訴之追加，並無不可；且原告預慮其對先位之訴當事人聯興公司之請求無理由時，請求法院就其對於備位當事人「立昌理貨行」及「建信理貨行」之請求為審判，本於民事訴訟係採辯論主義之立法精神，亦無不合，先予敘明。
二、原告起訴主張：(一)渠自民國（下同）95年８月17日起受僱於被告聯興公司擔任裝卸部地勤人員職務（雖自95年８月17日起至99年６月30日止、自99年７月１日起至99年11月８日止分別由被告「立昌理貨行」及「建信理貨行」為渠投保勞保，然被告「立昌理貨行」及「建信理貨行」均設營業址於「基隆市○○區○○路24之55號３樓」，實際皆為被告聯興公司之關係企業），然渠於99年10月24日因遭法院強制執行扣薪之事件與公司發生爭議，公司襄理徐信敏要求渠主動寫離職信，渠不同意，徐信敏又於99年10月26日以電話通知渠不用再至公司上班，渠為保障自身權益，於99年10月29日寄出存證信函，主張被告聯興公司終止系爭勞動契約應給付渠預告工資、資遣費及交付非自願離職證明，嗣99年10月29日被告聯興公司副總經理 郭建煌 回國並與渠約談後，要求原告回公司繼續上班，隔日渠便返回工作崗位繼續上班約一星期，然因連日陰雨，渠手臂舊疾復發、痠痛無法抬手工作，遂於99年11月４日向公司請假２天，銷假後持醫院診斷證明書欲向公司請假時，發現渠當日未被通知到班，且被告聯興公司不同意渠請假，復隨即於99年11月８日以渠於99年10月24日至28日無正當理由連續曠職５日為由，依勞動基準法第12條第６款規定，不經預告將渠解僱，惟渠並無連續曠職５日之情事，被告聯興公司無端終止系爭勞動契約，依勞動基準法規定，自應給付渠特休未休工資（即「特別休假日之工資」）、資遣費及勞保給付差額，計算如下：(１)特別休假日之工資：渠自95年８月17日起至99年11月８日止受僱於被告聯興公司，年資為４年２月22日，渠離職前６個月平均月薪為47,301元，依勞動基準法第38條第１、２款規定，渠累積之特別休假天數為31日（計算式：７日×３年＋10日＝31日），再依勞動基準法第39條前段及勞動基準法施行細則第24條第３款規定， 渠得 請求未休假工資合計48,887元（計算式：47,301元÷30日×31日≒48,887元）；(２)資遣費：依勞工退休金條例第12條規定，渠得請求之資遣費為100,515.元（計算式：47,301元×４又３／12年×１／２＝100,515.元）；(３)勞保給付短少之賠償：渠任職期間計40.5月，實領薪資為47,301元，應投保薪資為43,900元，惟被告聯興公司為渠投保之薪資僅28,800元，依勞工保險條例第72條第１、２項及勞工退休金條例第31條第１項規定，渠得請求勞工保險金因此減少之差額損失36,693元《計算式：（43,900元－28,800元）×0.06×40.5月＝36,693元》；上開渠得請求之特別休假日之工資、資遣費及勞保給付差額合計186,095.元等情，爰依約（系爭勞動契約）提起本件訴訟，請求判命被告聯興公司如數給付，並加給自起訴狀繕本送達被告聯興公司之翌日（即100.年６月17日）起至清償日止按年息５％計算之利息（先位聲明）。(二)倘認原告之雇主為被告「立昌理貨行」及「建信理貨行」，則該２雇主未經預告違法終止系爭勞動契約，爰依約（系爭勞動契約）提起本件訴訟，請求判命被告「立昌理貨行」及「建信理貨行」給付特別休假日之工資、資遣費及勞保給付差額合計186,095.元（事實、計算方式均同前），並加給自起訴狀繕本送達被告「立昌理貨行」及「建信理貨行」之翌日（「立昌理貨行」：100.年２月２日；「建信理貨行」即100.年２月10日）起至清償日止按年息５％計算之利息（備位聲明）（並贅為陳明：其願供擔保，請准宣告假執行）。
三、被告則均以：(一)原告係受僱於被告聯興公司。(二)原告因受債權人聲請強制執行，被告聯興公司經法院發給執行命令要求執行扣薪３分之１，原告多次要求公司希望暫緩扣薪，然被告聯興公司僅能依法執行扣薪，且原告多次因個人債務問題鬧情緒，影響工作，於99年10月24日早上，被告聯興公司地勤組長 黃稔堂 去電通知原告上工，原告回說「不做了、準備辭職不幹了」，即缺席未出勤，依規定已視同曠職，同日下午２時又因個人債務問題，攜其４名幼子至公司哭鬧，揚言攜子跳海，經東11側門站哨港警協助阻攔，後經 同仁 安撫後返家；當日夜工及第２天原告仍未出勤，10月25日上午９時13分由襄理 徐敏信 去電通知原告，表示公司體恤原告家境狀況，將盡力協助原告與台新銀行間之債務協商問題，原告仍以執行扣薪不滿為由，拒絕上工，且自10月24日至28日接獲派班通知均未到班。被告部門主管體恤原告家境，於10月29日下午約原告至公司，表示倘原告於11月８日前向基隆市政府社會處取消其勞資爭議協調會議之申請、寄發存證信函向公司致歉，並取回先前寄出之存證信函、補正10月24日至28日曠職天數之請假手續及立悔過書或切結書保證日後不再犯，即同意原告再返回工作崗位，惟原告均未有回應，亦未再上班。被告聯興公司為維護公司管理制度，遂依勞動基準法第12條第６款規定，以原告無正當理由連續曠職５日為由，不經預告終止系爭勞動契約，被告自無須給付原告資遣費。(三)被告聯興公司從事港埠裝卸作業，依港務局規定執行港埠相關作業，船舶24小時隨時靠泊，業者需配合隨到隨做，即「人員有船作業，無船休息」，且裝卸人員之勞動條件（含工時、薪資、櫃數、獎金等）均於員工到職前，經勞雇雙方達成約定，並簽具「約定書」，每月總工時未超過法令規定，每月每組並有固定輪休天數，於無船席而未上工時，同意由公司安排特別休假。(四)原告之薪資係採按件計酬，因按件計酬之薪資浮動過大，無法判定受僱人實際可取得之薪資高低，故被告以投保級距28,800元為原告加保，此於招募及原告到職時即已說明等語，資為抗辯。並均陳明：如受不利益之判決，其等願供擔保免為假執行（即為以預供擔保為條件得免為假執行之宣告）。
四、查原告主張：渠自95年８月17日起受僱於被告聯興公司擔任裝卸部地勤人員職務，然渠於99年10月24日因遭法院強制執行扣薪之事件與公司發生爭議，公司襄理徐信敏要求渠主動寫離職信，渠不同意，徐信敏又於99年10月26日以電話通知渠不用再至公司上班等情；就系爭勞動契約存在於原告與被告聯興公司間之事實，為兩造所不爭執；就原告主張被告聯興公司於99年10月26日以電話通知渠不用再上班（即終止系爭勞動契約之意）之事實，固為被告聯興公司所否認，惟依原告提出之基隆市政府為協調原告與被告聯興公司間勞資爭議之開會通知單「開會事由」欄所載：「吳文貴先生（即原告）與聯興國際通運股份有限公司（即被告聯興公司）資遣費及特休假補償等勞資爭議協調會議」及「備註」欄所載：「一、依據吳文貴先生99年10月26日勞資爭議協調申請書辦理」內容，可知原告於99年10月26日即向基隆市政府申請協調與被告聯興公司間關於資遣費及特休假補償之爭議，倘非原告於99年10月26日前已受被告聯興公司通知終止系爭勞動契約，原告應無至基隆市政府申請協調之必要，故應以原告所主張被告聯興公司於99年10月26日單方終止系爭勞動契約之事實，較為可採。又原告主張：渠於99年10月29日經被告聯興公司副總經理郭建煌約談並要求回公司繼續上班，隔日渠便返回工作崗位繼續上班約一星期，嗣被告聯興公司不同意渠於99年11月４、５日請病假２天，隨即於99年11月８日以渠於99年10月24日至28日無正當理由連續曠職５日為由，未經預告將渠解僱等情；被告聯興公司則抗辯：原告確於99年10月24日至28日無故曠職５日，其係依勞動基準法第12條第６款規定不經預告終止系爭勞動契約等語。是本件爭點在於：被告聯興公司於99年10月26日單方終止系爭勞動契約是否合法？嗣原告返回被告聯興公司繼續工作後，被告聯興公司於99年11月８日終止勞動契約，是否合法？以下詳述之。
五、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」、「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」勞動基準法第11條、第12條第１項分別定有明文。又勞動契約之終止，現行勞動基準法係採「法定事由制」，即勞工非有該法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，勞工有同法第12條所定事由，雇主得不經預告終止勞動契約。因此，雇主若無法定事由，任意終止勞動契約，應係違反勞動基準法之強制規定，自不生終止之效力。查被告聯興公司抗辯：原告於99年10月24日至28日無故曠職５日云云。惟被告聯興公司於99年10月26日片面終止與系爭勞動契約之事實，業經認定如上，然依前開勞動基準法規定，須待原告無正當理由自99年10月24日至26日連續３日曠工，被告聯興公司方得依法於99年10月27日不經預告終止勞動契約，被告聯興公司復未能證明原告有何其他合於勞動基準法第12條第１項所定不經預告終止勞動契約之情形，故被告聯興公司於99年10月26日所為勞動契約之終止，於法不合，自不生終止之效力。嗣被告聯興公司又於99年11月８日以原告自99年10月24日至28日無正當理由連續曠職５日為由終止勞動契約，惟因原告為碼頭裝卸工人，待有船舶靠港有卸貨必要時，始由被告聯興公司通知上工（此工作模式為兩造所不爭執），而被告聯興公司於99年10月26日片面（違法）終止勞動契約後，當時主觀上應係認為已將原告解僱，自無再通知原告前來上工之可能，故原告未受通知上工，自不得認為係可歸責於原告而認其為無正當理由連續曠職，故被告聯興公司於99年11月８日所為勞動契約之終止，因不符勞動基準法之規定，亦不生終止之效力。原告與被告聯興公司間之勞動契約既尚未消滅（原告固主張於99年10月29日依勞動基準法第14條第１項第６款規定終止勞動契約，惟綜觀其
99年10月29日存證信函之記載，其意僅在表示「系爭勞動契約經被告聯興公司以電話終止後，應依法給付預告薪資、資遣費等」，並無主動終止勞動契約之意，故原告上開主張，顯不足採），原告請求被告聯興公司給付資遣費，自屬無理由。
六、次按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法第38條、第84條之１及勞動基準法施行細則第24條第３款分別定有明文。查原告主張：渠自95年８月17日起至99年11月８日止受僱於被告聯興公司，年資為４年２月22日，渠離職前６個月平均月薪為47,301元，依勞動基準法第38條第１、２款規定，渠累積之特別休假天數為31日，再依勞動基準法第39條前段及勞動基準法施行細則第24條第３款規定，渠得請求特別休假日之工資合計48,887元等情。被告聯興公司則抗辯：因原告工作性質之故，雙方約定原告因無船席而未上工時，同意由公司安排特別休假，並提出「約定書」１件影本為證。經查該約定書之簽署日期為99年10月７日，尚難證明原告自95年間到職後至簽署該同意書間，均受該同意書之拘束。惟特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（此有行政院勞工委員會79年９月15日79台勞動二字第21827.號函釋、同會82年８月27日台82勞動二字第4406
4.號函釋及同會89年９月14日台89勞動二字第0000000.號函釋可供參照），是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，則勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責（參見最高法院90年度臺上字第1017號判決）。原告既未能舉證證明其在被告聯興公司工作期間完全未於特別休假日休假以及未休特別假係可歸責於雇主即被告聯興公司之原因，從而，原告主張被告聯興公司應給付渠31日之特別休假日之工資計48,887元，顯屬無據，不應准許。
七、再按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六、雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工退休金條例第６條第１項、第31條第１項分別定有明文。惟被告聯興公司縱有未依原告每月工資實際提繳勞工退休金之情事，然原告未證明其已符合請領勞工退休金之要件，抑或因原告未足額提繳勞工退休金而受有任何損害，且該提撥金差額亦應向勞工委員會勞工保險局為給付，非謂未足額提撥時原告即得逕向被告聯興公司請求給付差額，原告此部分之請求，顯係誤解法律之規定，核屬無據，應予駁回。
八、末查被告「立昌理貨行」、「建信理貨行」並非系爭勞動契約之雇主，原告備位聲明請求上開２被告給付未休假工資、資遣費及勞保給付差額合計186,095.元，亦為無理由，應予駁回（縱被告「立昌理貨行」、「建信理貨行」確係系爭勞動契約之雇主，原告請求亦為無理由，理由同前開第４至７項）。
九、綜上所述，原告先位之訴及備位之訴均無理由，均應不准許。
十、原告之訴既應駁回，被告即未受不利益之判決，則其免為假執行聲請之條件尚未成就，本院自不須宣告「免為假執行」。另本件結論已明，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，已與結論無關，故不再一一論究。均併予敘明。
十一、訴訟費用（即裁判費）1,990.元，依民事訴訟法第78條之規定，應由敗訴之原告負擔，爰一併確定其數額如主文第２項所示.
十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年11月2日
勞工庭法官林金發以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀（並附繕本）及繳納上訴裁判費，上訴於本院合議庭。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月2日
法院書記官林建清