裁判字號：臺灣基隆地方法院100年勞簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國101年07月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣基隆地方法院民事判決100年度勞簡上字第5號上訴人 吳文貴 訴訟代理人 林正杰 律師被上訴人聯興國際通運股份有限公司法定代理人 洪禎陽 訴訟代理人 詹文凱 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年11月2日本院基隆簡易庭100年度基勞簡字第1號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於101年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及其訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆萬捌仟捌佰捌拾柒元，及自民國一百年六月十七日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十五分之十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人自民國95年8月17日起受僱於被上訴人聯興國際通運
股份有限公司（下稱聯興公司）擔任裝卸部地勤人員職務，上訴人於99年10月24日因遭法院強制執行扣薪事件與公司發生爭議，被上訴人聯興公司襄理 徐信敏 要求上訴人主動寫離職信，上訴人不同意，徐信敏又於99年10月26日以電話通知上訴人不用再到公司上班，上訴人為保障自身權益，於99年10月29日寄出存證信函，主張被上訴人聯興公司終止系爭勞動契約應給付上訴人預告工資、資遣費及交付非自願離職證明，嗣99年10月29日被上訴人聯興公司副總經理 郭建煌 回國後與上訴人約談，要求上訴人回公司繼續上班，翌日上訴人便返回工作崗位繼續上班約一星期，然因連日陰雨，上訴人手臂舊疾復發、痠痛無法抬手工作，遂於99年11月4日向公司請假2日，2日後持醫院診斷證明書欲向公司請病假時，發現當日未被通知到班工作，且被上訴人聯興公司不同意上訴人請病假，隨即於99年11月8日以上訴人於99年10月24日至同年月28日無正當理由連續曠職5日為由，依勞動基準法第12條第6款規定，不經預告逕行解僱上訴人。
㈡惟上訴人並無連續曠職5日之情事，被上訴人聯興公司無端
終止系爭勞動契約，依勞動基準法規定，自應給付上訴人特別休假未休工資、資遣費及勞保給付差額，計算如下：
⒈特別休假日未休工資：上訴人自95年8月17日起至99年11月8
日止受僱於被上訴人聯興公司，年資為4年2月22日，上訴人離職前6個月平均月薪為新臺幣（下同）47,301元，依勞動基準法第38條第1、2款規定，累積特別休假日數為31日【計算式：7日×3年＋10日＝31日】，再依同法第39條前段及勞動基準法施行細則第24條第3款規定，上訴人得請求未休假工資合計48,887元【計算式：47,301元÷30日×31日≒48,887元】。
⒉資遣費：依勞工退休金條例第12條規定，上訴人得請求之資
遣費為100,515元【計算式：47,301元×4又3/12年×1/2＝100,515元。
⒊勞保給付短少之賠償：上訴人任職期間計40.5月，實領薪資
為47,301元，應投保薪資為43,900元，惟被告聯興公司為上訴人投保之薪資為28,800元，依勞工保險條例第72條第1、2項及勞工退休金條例第31條第1項規定，上訴人得請求勞工保險退休金因此減少之差額損失36,693元【計算式：（43,900元－28,800元）×0.06×40.5月＝36,693元】。
㈢依上，上訴人得請求之特別休假日工資、資遣費及勞保給付
差額合計186,095元，為此依系爭勞動契約提起本件訴訟，先位聲明請求判命被上訴人聯興公司如數給付，並加給自追加及變更訴之聲明狀繕本送達被上訴人聯興公司翌日起至清償日止按週年5%計算之利息。倘認上訴人之雇主為「立昌理貨行」及「建信理貨行」，則備位聲明請求判命立昌理貨行及建信理貨行如數給付，並加給自起訴狀繕本送達立昌理貨行及建信理貨行翌日起至清償日止按週年5%計算之利息。
二、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其陳述與原審判決記載相同部分予以引用，並補充略以：
㈠按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。依上訴人於99年10月29日寄送予被上訴人聯興公司之存證信函所載：「貴公司於99年10月26日透過襄理徐信敏先生依勞動基準法第11條電話終止貴我勞僱關係，此舉應按同法第16條及第17條發給預告薪資、資遣費及非自願性離職證明，於99年10月28日向該襄理徐信敏先生申請預告薪資、資遣費及非自願離職證明時，卻無端指控吾人曠職，按貴我勞僱關係終止後，時效上吾已無繼續提供勞務責任，…請速於7日內發給相關資遣費、非自願離職證明及前述扣薪執行命令扣除之薪資，便以另謀他就賺錢養家活口之需，…」等語，及依雙方於99年11月10日基隆市政府協調勞資爭議時之會議紀錄，勞方（即上訴人）主張：「於99年10月26日下午 徐襄理 無故請本人不用再上工，故請求資方給付資遣費、勞健保補償及特休假補償。」等語，均未主張回復工作權，而係請求被上訴人給付資遣費，依其所欲達到之目的及勞動基準法第1條明載「保障勞工權益」之立法意旨，自應解釋為上訴人已表明終止與被上訴人聯興公司間之勞動契約，因法律非上訴人之專業領域，自不能要求其精確表明依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，再依同條第4項規定準用同法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費，上訴人自得依上開規定，請求被上訴人給付資遣費100,515元。
㈡被上訴人於原審所提出之約定書（約定上訴人同意被上訴人
於無船席上工時安排給予特別休假），係被上訴人於99年10月7日強迫上訴人簽署，並指稱如未簽署該約定書，視同不願配合公司規定，需自動解職，上訴人迫於生計無奈只能配合簽署。又上訴人係自95年8月17日起開始受僱於被上訴人，當時的勞動條件並無上開約定，自不能溯及既往，要求上訴人遵守，此亦反證上訴人未休特別休假係可歸責於被上訴人，而非原判決所指稱上訴人未證明係因可歸責於雇主之原因而未休特別休假，故認上訴人請求未休特別休假之工資為無理由云云。另無論係主管機關函釋或相關法律規定均無港埠業不適用勞動基準法第38條特別休假之規定，且無論員工薪資係採固定薪資制或論件計酬制，均與是否適用勞動基準法關於特別休假之規定無涉，自不得因此排除特別休假之適用。又勞動基準法施行細則第24條第2款係規定特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，而非由資方單方自行認定，被上訴人所提之「裝卸地勤97－99年休假統計」表，為被上訴人自行製作之電腦表單，未經被上訴人公司之員工逐一簽名確認，上訴人否認其真正（上訴人於民事言詞辯論意旨狀誤載為被上訴人否認其真正），且該統計表中於98年2月1日各組休假部分，同日竟有兩筆不同之記載，足見該統計表顯有不實，不足採信，況被上訴人於他案和解時已賠償其他勞方特休未休之工資，故上訴人主張被上訴人聯興公司應給付31日未休特別休假之工資48,887元【計算式：47,301元÷30日＝1,577元，1,577元×31日＝48,887元】，自屬有據。
㈢原審固以「原告未證明其已符合請領勞工退休金之要件，抑
或因原告未足額提繳勞工退休金而受有任何損害，且該提撥金差額亦應向勞工委員會勞工保險局為給付」云云，駁回上訴人勞保給付短少賠償部分之請求。惟勞工保險條例第14條第1項前段、第14條之1第1項、勞工退休金條例第6條第1項、第31條第1項等規定，均無規定勞工須已符合請領勞工退休金之要件，始能請求賠償。另依勞工保險條例第72條第3項規定：「投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之。」、民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。」，被上訴人將上訴人投保薪資以多報少，並只按低報之投保薪資數額提繳勞工退休金，未依上訴人實際薪資足額提繳，此等每月短少提繳之勞工退休金差額，即已造成上訴人之損害，依上開規定，被上訴人自應賠償上訴人因此所受之損失，且前揭法條已明文規定勞工所受損害應向「雇主」、「投保單位」請求損害賠償，而提撥退休金之義務人為雇主，並非勞工保險局，原判決竟謂上訴人該提撥退休金差額應向勞工委員會勞工保險局請求給付，顯與法有違，應不足採。
㈣依上訴人所提之錄音譯文，即可證明被上訴人聯興公司襄理
徐信敏於99年10月27日以上訴人連續曠職3日為由不經預告解雇上訴人，並拒絕發給非自願性離職證明書，此與徐信敏於本院101年4月3日言詞辯論期日所證述之內容顯然不符，亦可證明上訴人確曾於99年11月4日向被上訴人公司 葉姓 專員請病假2日，然因被上訴人公司襄理徐信敏不准假、葉姓專員亦無權准假，故上訴人於99年11月6日持醫師診斷證明至被上訴人公司請假之事實。又被上訴人第1次違法終止與上訴人間之勞動契約後，因被上訴人聯興公司副總經理郭建煌於99年10月29日要求上訴人回公司繼續上班，而回復雙方間之勞動契約，故被上訴人自不能以上訴人於99年10月24至同年月28日連續曠職5日之事由，違法解雇上訴人。
㈤勞動契約為繼續性契約，較一次性給付之契約而言，更重視
雙方間之信任關係，倘任何一方片面破壞契約而使信任關係發生破綻達一定程度，法律即賦予他方終止契約之權限。上訴人於有請病假之情況下，仍遭被上訴人未經預告逕行解雇，給予最嚴厲之懲戒，顯有違比例原則，應認已破壞雙方間之信任關係，上訴人自得於99年11月10日勞資爭議協調時依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止雙方間之勞動契約，並請求資遣費、特別休假未休工資及勞保給付短少之賠償合計186,095元。
三、被上訴人聲明駁回上訴，其陳述與原審判決記載部分相同予以引用，並補充略以：
㈠上訴人確有連續曠職之事實：
上訴人於99年10月24日上午因薪資遭法院扣押一部分而情緒不佳，經其主管即被上訴人聯興公司之地勤主管 黃稔堂 以電話通知其上班，卻未到班執勤，並表示不願做了，同日下午更至公司哭鬧，經安撫後始離去。當日被上訴人指派夜工，及次日通知上班，上訴人均未出勤，被上訴人公司指派襄理於99年10月25日以電話聯繫上訴人，表示願協助其與債權銀行協商，但上訴人仍拒絕到班，直至99年10月28日前後5日無正當理由曠職，故被上訴人依勞動基準法第12條第6款終止勞動契約。被上訴人公司主管於99年10月29日仍與上訴人會談，表示只要上訴人履行3件事，即⑴於11月8日前向基隆市政府社會處撤回勞資爭議調解之申請，⑵向被上訴人提出道歉信，並取回原先之存證信函，⑶補辦98年10月24日至28日之請假手續及書立切結書，然上訴人遲未回應，被上訴人自無法回復上訴人之工作。又被上訴人公司雖於99年11月4日至8日通知上訴人上工，惟因上訴人未能完成上述3項要求，故被上訴人並未撤銷解雇之意思表示。
㈡上訴人請求特別休假未休工資部分：
被上訴人公司為港埠業，一向依港務局規定執行公司業務，船舶24小時隨時靠泊，業者均須配合隨到隨作，一直以來全國各裝卸公司皆為如此「人員有船作業，無船休息」，且被上訴人公司裝卸人員之勞動條件均於同仁到職前經勞雇雙方達成協議，每月總工時並未超過法令規定，每月每組並有固定輪休日數，並因薪資係採論件計酬制，故無特別休假之問題，臺灣臺南地方法院91年度勞訴字第7號判決亦採認此見解，何況上訴人已與被上訴人公司簽具約定書，同意被上訴人公司於無船席上工時安排特別休假，故上訴人請求特別休假未休工資並無理由。
㈢上訴人請求退休金短少提撥部分：
被上訴人薪資結構除每月薪資外，另於發放三節獎金時依據前4個月裝卸作業櫃數計算獎金，以激勵員工作業效率，因員工均會向公司申請預支裝卸櫃數獎金，故被上訴人公司同意扣除獎金代扣所得稅6%後，於每月15日給員工預支發放櫃數獎金，部分未申請預支者則於端午、中秋、年終獎金時領取。又被上訴人公司為避免員工對薪資獎金認知不同而有所誤解困擾，已改採每月發放裝卸櫃數獎金，並於每年2月與8月依前3個月平均薪資獎金為其投保勞、健保及勞工退休金新制投保薪資等級，然而部分員工卻抱怨等級調高增加他們的勞健保支出，寧願公司將這些保費節省下來，直接發給員工作為獎金較為實際。本件上訴人之薪資為按件計酬，數額浮動過大，於上訴人到職時已說明因無法判定其薪資高低，故以投保級距28,800元為其加保，上訴人既已同意按此級距投保，如今反因個人債務因素，耍賴不上班再要求被上訴人給付資遣費與勞退新制短少補償，於理不合。
㈣上訴人請求資遣費部分：
被上訴人基於情、理考量，對於上訴人曠職事件已給予自新機會，但上訴人對該事件並未做任何說明，為維護被上訴人公司管理制度，於99年11月8日發布人事公告，依勞動基準法第12條第6款規定，以上訴人無正當事由連續曠職5日為由，不經預告解雇上訴人，故本件不符請求資遣費之要件，上訴人之請求並無理由。
四、兩造爭執及不爭執之事項：㈠不爭執之事項：
⒈上訴人自95年8月17日起即受僱於被上訴人聯興公司擔任裝
卸部地勤人員職務，系爭勞動契約存在於上訴人吳文貴與被上訴人聯興公司間。
⒉上訴人於離職前6個月之平均月薪為47,301元，然被上訴人
僅按28,800元之薪資級距為其投保勞保，且未按其實際薪資數額提撥勞工退休金。
⒊上訴人於99年10月25日至同年月28日均未到班工作（被上訴
人主張上訴人自99年10月24日起即未到班工作，上訴人則主張其於99年10月24日仍有到班工作），於99年10月29日與被上訴人聯興公司副總經理郭建煌會談後，翌日即返回工作崗位上班。
⒋被上訴人於99年11月8日以上訴人於99年10月24日至同年月28日連續曠職5日為由，不經預告逕行解雇上訴人。
㈡爭執之事項：
⒈被上訴人得否依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止與上
訴人間之勞動契約？⒉上訴人是否已合法終止與被上訴人間之勞動契約？上訴人請
求被上訴人給付資遣費有無理由？⒊上訴人是否因港埠業之工作時間並不固定，而無勞動基準法
第38條特別休假規定之適用？上訴人請求特別休假未休之工資有無理由？⒋被上訴人將上訴人投保薪資以多報少，未按其實際薪資數額
提撥勞工退休金，上訴人請求被上訴人給付其短少提撥之退休金差額，有無理由？
五、被上訴人終止兩造間之勞動契約並不合法：㈠按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。被上訴人主張上訴人於99年10月24日起至同年月28日止均未到班工作，無正當理由連續曠職5日，自得依上開規定於99年11月8日不經預告逕行終止兩造間之勞動契約云云，並提出被上訴人聯興公司裝卸調派工作日報表、裝卸部三合一日報表等件為證。上訴人則主張其於99年10月24日仍有上班，於99年10月25日至28日確實未到班工作，但其於99年10月26日即遭被上訴人聯興公司襄理徐信敏以電話告知不用去上班，於99年10月27日、28日皆無人通知其到班工作等語。經查，上訴人係船舶靠港停泊時負責搬運裝卸貨物之地勤人員，毋庸每日均到港工作，而係由被上訴人事先將公司所有負責裝卸貨物之地勤人員分組，並安排每日各個時段負責輪值之組別，待船舶靠港停泊後，由被上訴人公司通知該時段輪值組別之組長，再由該名組長通知其組員到場裝卸貨物。換言之，如輪值當日並無船舶停泊靠港，當日就無派工，則上訴人究竟有無繼續曠工3日、或於1個月內曠工達6日之情形，自應視其有無受被上訴人公司或其組長通知到港工作，卻無正當理由仍未出勤之情形。
㈡上訴人雖主張其於99年10月24日仍有出勤上班云云（詳見本院101年7月16日言詞辯論筆錄），惟依上訴人於原審所陳：
「24日我當天有去公司，25日之後我就沒有去公司上班。」、「99年10月24日組長電話通知我到班時，我並沒有向該組長表示我要辭職，但我當天確實沒有去上班，我在當天下午是有帶4個小孩去公司表示要去跳海，並要在庭的被告訴訟代理人 郭麗茹 將公司代法院執行處扣款的錢還給我…」等語（詳見原審卷第53、159頁）、證人黃稔堂（即上訴人之組長）於本院證稱：「（問：上訴人於99年10月24日到99年10月28日有無去上工？）日期我忘記了，但是上訴人有好幾日沒來，因為我要派工，打電話給他，他說他不作了，所以我就打電話告訴公司，上訴人就好幾天都沒來…」等語（詳見本院101年4月3日準備程序筆錄）及被上訴人所提之99年10月24日裝卸部三合一日報表之右下角載有：「吳文貴派工聯絡時回覆組長說不做了，未出勤。」等語，可知上訴人於99年10月24日受其組長黃稔堂通知到港工作時並未出勤，而係攜其4名子女至被上訴人公司抗議其薪資遭強制執行扣款之事，堪認被上訴人主張上訴人於99年10月24日曠職等情屬實。
㈢兩造雖均不爭執上訴人於99年10月25日至同年月28日未到班
工作，惟依證人徐信敏（即被上訴人聯興公司襄理）於本院證稱：「（問：上訴人於99年10月24日未上班後，何時打電話給公司？）99年10月24日上訴人親自到公司，說公司誤扣他的薪資，所以他活不下去，無法來上班，25日上午上訴人應該出勤的，但是現場的組長回報說他未出勤，我就打電話給上訴人，質問他為何不出勤，他在電話裡未出聲應答，我請他先保住工作，後續的事情再處理，但是上訴人都未回答，我就把電話掛掉，在26日下午，上訴人應出勤而未到，我又打電話問他為何不出勤，上訴人又不回答，我就告訴他如果真的不作，就不要來了。」、「（問：26日以後是否有打電話給上訴人？）最後一次以電話接觸就是99年10月26日，之後就是由公司另外一位主管處理。」等語（詳見本院101年4月3日準備程序筆錄）、於原審陳稱：「原告（即上訴人）確實是連續曠職3日，經我電話催他來上班，原告拒絕，所以我就表示要以曠職3日解雇他。」、「99年10月24日我們公司依慣例由組長通知原告到班，原告表示要辭職不做了，25日是由我直接電話通知原告到班…」等語（詳見原審卷第157、159頁）及證人黃稔堂於本院證稱：「（問：你第一次派工給他未成，之後有無再打電話叫他來上班？）…在上訴人第一次回答我他不作時起至公司再通知我他會來上班為止，我沒有打電話通知上訴人上工。」等語，均核與上訴人主張其於99年10月26日即受被上訴人公司襄理徐信敏以電話告知不用再去上班，於99年10月27日、28日皆無人通知其到港工作等情大致相符。參以上訴人迅於99年10月26日即向基隆市政府請求召開勞資爭議協調會議，請求被上訴人給付資遣費、勞健保補償及特休補償等情（詳見本院卷附基隆市政府101年5月25日基府社關貳字第1010050467號函附上訴人申請勞資爭議協調相關資料），可得推知上訴人至遲於99年10月26日即與被上訴人發生勞資糾紛，可見上訴人除於99年10月24日係由其組長黃稔堂通知到港工作，於99年10月25日、26日均係由被上訴人聯興公司襄理徐信敏負責聯繫，且於99年10月26日即遭徐信敏所解雇，之後直至被上訴人聯興公司副總經理郭建煌於99年10月29日與上訴人約談之前，皆無人再通知上訴人到港工作，則上訴人既於99年10月27日、28日並未受通知到港工作，自無所謂曠職之情事，被上訴人主張上訴人於99年10月27日、28日有曠職之情形，自不足採。又被上訴人聯興公司襄理徐信敏係於99年10月26日發現上訴人仍未依時到港工作，旋即以電話聯繫上訴人，並於電話中解雇上訴人，然於該時至多僅能認上訴人有遲到之情形，仍須待上訴人無正當理由自99年10月24日至26日連續3日曠職，被上訴人公司方得於99年10月27日終止與上訴人間之勞動契約，惟徐信敏已於99年10月26日於電話中解雇上訴人，衡情上訴人更無於收受遭解雇之通知後仍繼續出勤為雇主提供勞務之理，自不得認上訴人於該日收受解雇通知後仍未到港工作係因可歸責於己之事由。上訴人繼續曠職之日數既不滿3日，被上訴人於99年11月8日以上訴人繼續曠職5日為由，依勞動基準法第1項第6款規定不經預告逕行終止系爭勞動契約，於法顯有未合，尚不生終止系爭勞動契約之效力。
六、上訴人未合法終止兩造間之勞動契約，其請求被上訴人給付資遣費為無理由：
㈠上訴人固主張被上訴人所為已違反勞動基準法第14條第1項
第6款所定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」，上訴人得不經預告終止系爭勞動契約，依上訴人寄發予被上訴人之存證信函及兩造於基隆市政府協調勞資爭議之會議紀錄，上訴人均無主張回復工作權，而係請求被上訴人給付資遣費等，應解釋為上訴人已表明終止系爭勞動契約之意思，自得請求被上訴人給付資遣費100,515元云云。惟依上訴人於99年10月29日寄送予被上訴人之存證信函所載：「貴公司於99年10月26日透過襄理徐信敏先生依勞基法第11條電話終止貴我勞僱關係，此舉應按同法第16及17條發給預告薪資、資遣費及非自願離職證明，於99年10月28日向該襄理徐信敏先生申請預告薪資、資遣費及非自願離職證明時，卻無端指控吾人曠職，按貴我勞僱關係終止後，時效上吾已無繼續提供勞務責任，自亦無職可曠…請速於7日內發給相關資遣費、非自願離職證明及前述扣薪執行令扣除之薪資，便以另謀他就賺錢養家活口之需…」等語（詳見原審卷第20、21頁）及99年11月10日基隆市政府處理勞資爭議協調會議紀錄所載：「勞方主張：99年4月29日板橋行政執行命令扣薪三分之一，因本人家中六口並無存款，必須仰賴薪資過活，但是因公受傷後公司不同意本人請假，再者，因個人經濟狀況不佳，法院已經准予本人可分期扣薪，每期扣2000元，惟資方不同意確一再刁難，於99年10月26日下午徐襄理無故請本人不用再上工，故請求資方給付資遣費、勞健保補償及特休假補償。」等語（詳見本院卷附基隆市政府101年5月25日基府社關貳字第1010050467號函附上訴人申請勞資爭議協調相關資料），其意僅在表示被上訴人解僱上訴人後，應依勞動基準法之規定給付資遣費、預告期間之工資，及開立非自願性離職證明書予上訴人。
㈡又勞工向雇主請領資遣費的原因，有雇主依勞動基準法第16
條終止勞動契約者依同法第17條發給資遣費，及勞工依勞動基準法第14條第1項終止勞動契約者準用同法第17條發給資遣費等區別，雖上訴人並非習法之人，無從要求使用精確之法律用語，然上訴人於上開存證信函及勞資爭議協調會議時均未指摘被上訴人違法解僱侵害上訴人之權益，主張終止兩造間之勞動契約及請求終止後之權利，難認上訴人之真意係主張依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，再依同法第17條規定請求給付資遣費等旨，上訴人復未提出其他相關事證證明其已向被上訴人終止系爭勞動契約，其主張已依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，得請求上訴人給付資遣費100,515元，自屬無據。
七、上訴人是否因港埠業之工作時間並不固定，而無勞動基準法第38條特別休假規定之適用？上訴人請求特別休假未休之工資有無理由？㈠按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：⒈一年以上三年未滿者七日；⒉三年以上五年未滿者十日；⒊五年以上十年未滿者十四日；⒋十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給；因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。另第38條所定之特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款分別定有明文。上訴人主張其自95年8月17日起至99年11月8日止均受僱於被上訴人聯興公司，年資為4年2月又22日，於離職前6個月平均月薪為47,301元，依上開規定累積特別休假日數為31日【計算式：7日×3年＋10日＝31日】，得請求被上訴人給付其特別休假未休之工資48,887元【計算式：47,301元÷30日＝1,577元，1,577元×31日＝48,887元，元以下四捨五入】；被上訴人則抗辯其為港埠業，需配合船舶靠港時間裝卸貨物，其於上訴人受僱之初即已告知該工作為有船作業，無船休息，已就該等勞動條件達成協議，且每月總工時並未超過法令規定，每月每組有固定輪休日數，薪資採按件計酬，不適用特別休假之規定云云。
㈡依證人黃稔堂於本院證稱：「我自94年4月8日起進被上訴人
公司上班。我在被上訴人公司上班，101年起開始有給特別休假，100年以前都沒有特休…」、「問：未休特別休假，公司有無補工資給你們等語？）沒有。」等語（詳見本院101年4月3日準備程序筆錄），堪認上訴人主張其自95年8月17日受僱於被上訴人之時起即未享有特別休假等情屬實。而有關特別休假之立法目的，其最初雖僅係單純認屬勞工休息權利，惟以今日之勞資關係及勞動立法趨勢，均認其應含有勞動力培養之內涵，亦即使勞工除有勞動後之短期休息外，亦可有較長之假期可充實生活、擴展視野、獲取娛樂及發展能力，此不僅為勞工之權利，同時能促進經濟力之提升，整體而言對雇主亦係有利，故給予勞工特別休假應屬必要。被上訴人雖辯稱兩造於系爭勞動契約訂立時已約定排除特別休假云云，惟特別休假之目的，有別於例假、休假等短期假，係培養勞動力之長期性休假，故非平日間斷性之非工作日可取代，應認上訴人仍應有勞動基準法所定之特別休假，方屬符合立法意旨。被上訴人另辯稱其為港埠業，其工作性質特殊，有船作業，無船休息，不適用特別休假之規定云云。惟按經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制：⒈監督、管理人員或責任制專業人員，⒉監視性或間歇性之工作，⒊其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。勞動基準法第84條之1亦有明定。可得而知港埠業縱使因工作性質具間歇性，得以排除同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制，而適用彈性工時之規定，然並未排除同法第38條規定之限制，而仍有特別休假規定之適用，被上訴人此部分之抗辯，尚不足採，且被上訴人對於上訴人主張之工作年資及平均工資均不爭執（詳見本院101年1月19日、101年2月23日準備程序筆錄），則上訴人請求被上訴人給付特別休假未休工資48,887元，為有理由，應予准許。
八、被上訴人將上訴人之勞保投保薪資以多報少，未按其實際薪資數額提撥勞工退休金，上訴人請求被上訴人給付其短少提撥之退休金差額，有無理由？㈠另按雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金
，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項固有明定。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。被上訴人應為上訴人提繳之退休金，僅係存於上訴人個人之勞工退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，上訴人須合於該條例第24條所定得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金（參照臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號）。
㈡依上揭說明，現實雇主所應提撥之金額，並非勞工每月得現
實領取之薪資，該提撥金額應向行政院勞工委員會勞工保險局給付，而非謂於雇主未提撥時，員工得逕向雇主請求給付。被上訴人縱有未依上訴人每月工資實際提繳勞工退休金之情事，然上訴人迄無法證明其已符合請領勞工退休金之要件，且該提撥金差額亦應向行政院勞工委員會勞工保險局為給付，非謂未足額提撥時上訴人即得逕向被上訴人請求給付差額（上訴人僅能請求被上訴人將該提撥金差額提撥至上訴人之勞工退休金專戶中，而不得逕向被上訴人請求給付），上訴人此部分之請求，顯係誤解法律之規定，核屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付48,887元，及自追加及變更訴之聲明狀繕本送達被上訴人翌日即100年6月17日起至清償日止，按週年5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴判決，即有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決該部分廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年7月30日
民事庭審判長法官蔡聰明
法官陳怡安法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國101年7月30日
書記官洪佳如