最高法院95年度台上字第4410號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4410號刑事判決

裁判日期：民國95年08月10日

裁判案由：貪污等

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四四一○號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告貪污等案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一一○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第五七七號），提起上訴，本院判決○下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）中山一派出所警勤區員警，於民國八十四年三月二十四日起，負責台北市○○街轄區之戶口查察、各項特定及不法行業之查報取締、刑案蒐報之執行業務，為依據法令從事公務之人員，劉○（已歿）原係中山分局三組刑事小隊長，於七十五年十二月退休。張○鍊（業經判刑確定）係位於台北市○○街○○○號地下室 凱撒 三溫暖之實際負責人，周○林、李○、陳○泰（三人均經判刑確定）分別擔任總經理、副總經理、經理，負責 凱撒三 溫暖之現場營業，並由李○惠擔任出納、連○媛為會計、許○銘擔任總務（許○銘部分另由檢察官偵辦），劉○擔任顧問。張○鍊與李○、陳○泰、李○惠、連○媛、許○銘、劉○共同意圖營利，容留良家婦女李○○琴、 賴玲美 等於該三溫暖之美容部內之密室中，從事色情按摩、姦淫為業，並由許○銘負責購買保險套，每次全套即性交收費新台幣（下同）四千元，半套即色情按摩並手淫收費二千元，得款與小姐對分，張○鍊為免被警方取締，乃由劉○負責處理轄區警局臨檢工作，並每月提撥二十五萬元至三十萬元不等之公關費及數目不詳之浴資招待券，由張○鍊、周○林、李○、劉○等人招待管區警員即被告，以便事先得知警方臨檢行動，而免被查獲。被告明知凱撒三溫暖有從事色情行為，竟因而予以包庇，不嚴加取締，且多次洩漏警方執行行動之訊息予劉○，使之事先得知警方要於八十四年九月二十八日、十一月九日執行臨檢，劉○並轉告周○林，並由李○將之記載於交接簿上，使店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行。嗣於八十四年十二月五日，為法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）查獲。因認被告牽連涉犯貪污治罪條例第五條第三款收受賄賂、刑法第一百三十二條第一項洩漏秘密及第二百三十一條第四項包庇等罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，以排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，而不易被發覺而言，性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定。原判決以中山分局中山一派出所固有於八十四年九月二十八日排定臨檢凱撒三溫暖之勤務，及被告亦確有於同月二十七日將中山分局擬前往凱撒三溫暖臨檢之訊息，以電話告知劉○；然因被告所通知者係八十四年九月二十七日晚上十時中山分局會至凱撒三溫暖執行臨檢，而中山分局係於同月二十八日始排定臨檢凱撒三溫暖之勤務，並於當晚十一時至凱撒三溫暖實施「署辦擴大臨檢」，於同月二十七日晚上並未前往臨檢，而謂被告上開電話通知之臨檢時間與事實不符，無法構成洩漏國防以外秘密罪云云（見原判決第四頁第二二列至次頁第十四列）。惟被告係凱撒三溫暖營業所在地之警勤區警員，對於管轄區內之特定營業及不法行業，本即負有查報、取締、刑案蒐報等職責，其既將中山分局擬前往凱撒三溫暖執行臨檢勤務之訊息提前告知劉○，似已知悉凱撒三溫暖之營業涉有不法，乃竟不予查報、取締，反將臨檢之訊息告知劉○，縱所告知之臨檢時間與中山分局實際執行之時間未盡相符，然其告知上開訊息之行為，既足使凱撒三溫暖得以事先規避其圖利使人為姦淫、猥褻等不法營業行為為警發覺，自係對凱撒三溫暖之不法營業行為排除外來之阻力，能否謂非包容庇護，實非無疑。原審認被告確有以上開電話告知劉○稱中山分局即將前往臨檢，及「李○於調查時供稱確有來自中山分局之臨檢訊息，並將電話內容登載於副理、經理交接簿」（見原判決第五頁第五至六列），然對被告此部分行為是否為包庇，竟恝置不論，即遽謂不能證明被告有包庇凱撒三溫暖上開不法營業之犯行，非唯速斷，並有判決理由不備之違誤。㈡、原判決以「扣押之浴資招待券登記簿冊上，就○○○六五一至○○○七○○之領取日期亦載明係三月七日領取，惟被告甲○○係於八十四年三月二十四日始改派天津街派出所（應係中山一派出所之誤載），於該日之前尚非屬凱撒三溫暖之管區警員」，而謂李○所稱其致贈被告十張浴資招待券，尚與事實不符，及茍依李○之陳述，「亦可知其致贈浴資招待券僅係作單純之維繫警民情誼關係，並非就管區之職務作為或不作為有何對價關係可言」，而謂不能遽加論斷「被告甲○○與李○有何受賄或行賄之犯行」（見原判決第八頁第十三至二一列）。惟李○在中機組之詢問中係陳述：「若輪到我值勤時，遇到稅捐處人員查帳、消防隊人員消防檢查時，我均會主動致贈約十張之招待券，至於管區警員甲○○，我曾致贈十張招待券給渠」、「再於八十四年三月七日我也向公司領了五十張浴資招待券，編號○○○六五一至○○○七○○，致送管區警員甲○○，惟實際僅致贈十張，餘四十張我本人留下他用……」等語（見原判決第八頁第六至十一列）。○果無訛，李○似係平時即向公司領取浴資招待券備用，且其前揭陳述，僅稱領用之日期，並未指明何時將其中十張浴資招待券致送被告，原判決遽以李○向公司領用五十張浴資招待券之時間，認作係其致送被告之時間，並據為李○所述與事實不符之論斷，與卷證資料即難謂合。再者，被告雖係八十四年三月二十四日始調任中山一派出所，而為其管轄區內凱撒三溫暖等營業場所之警勤區警員；惟其係司法警察，依刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定，知有犯罪嫌疑者，即負有應開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官之職責，此項調查犯罪嫌疑之作為義務，並不因其是否為管轄區警察而異其責任。茍被告於接任中山一派出所警勤區警員之前，已知凱撒三溫暖係以容留良家婦女與男客姦淫、猥褻為營業，則其收受李○致送之十張浴資招待券，能否謂與其調查犯罪嫌疑之法定作為義務間悉無對價關係，而僅屬單純之維繫警民情誼關係？即非全無研求餘地。原審未詳加釐清，遽以被告其時尚非管轄區之警員，與職務之作為或不作為尚無對價關係，而謂被告非受賄云云，同有調查未盡及判決理由不備之可議。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十六日
Ｑ