臺灣高等法院95年度重上更(四)字第146號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(四)字第146號刑事判決

裁判日期：民國95年10月04日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度重上更（四）字第146號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人陳佳瑤律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院
86年度訴字第1145號，中華民國88年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署84年度偵字第26867、27003號、
85年偵字第577號）提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○公務員，包庇他人以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○係台北市政府警察局中山分局中山一派出所警勤區員警，於民國（下同）84年3月24日起，負責台北市○○街轄區之戶口查察、各項特定及不法行業之查報及取締、刑案蒐報之執行業務，為依據法令從事公務之人員， 劉濤 （已歿）原係台北市政府警察局中山分局三組刑事小隊長，於75年12月退休。 張鐵鍊 係位於台北市○○街○○號地下室凱撒三溫暖（營利事業登記名稱為百齡健身美容有限公司）之實際負責人，乙○○、甲○、 陳岳泰 及 鍾邱尾 有（乙○○、 鍾邱尾有 妨害風化部分經原審85訴字351號各處有期徒刑六月，嗣經上訴本院以85年度上易字第3146號駁回判決確定，甲○、陳岳泰本案經原審各判處有期徒刑五月，嗣上訴本院以88上訴字第2629號判處有期徒刑五月，未據上訴而確定）分別擔任該凱撒三溫暖之總經理、副總經理、經理，負責該凱撒三溫暖之現場業務， 許書銘 擔任總務（許書銘涉妨害風化部分，另由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵辦中），劉濤（已歿）擔任公司顧問，張淑芳、 阮麗芳 為櫃檯收費員（以上二人妨害風化部分經原審85訴字351號各處有期徒刑四月，嗣經上訴本院以85年度上易字第3146號駁回判決確定）， 李如惠 、 連淑媛 擔任出納及會計，處理財務及記帳之事宜（經原審判決有期徒刑四月，緩刑三年，未據上訴而告確定）。張鐵鍊明知百齡健身美容有限公司之營業項目為：１上海池浴業務之經營、２三溫暖浴業務之經營、３健身美容業務之經營、４前項有關業務之經營及投資，並不包括色情按摩、姦淫等業務，竟與乙○○、甲○、陳岳泰、鍾邱尾有、許書銘、劉濤（已歿）基於共同之犯意，意圖營利，在店內油壓區密室經營色情按摩，容留良家婦女 謝慕貞 、 陳明珠 、 賴素美 等為男客做半套、全套按摩，並以之為業。其中半套由該等婦女為男客全身裸體按摩並為之手淫至射精為止，收費新台幣（下同）2千元，全套則由婦女與男客姦淫，收費為4千元，得款由該等婦女與店方分帳牟利，實際費用則由為按摩之陳明珠等人在密室內之帳單上記載Ａ、Ｂ以示全套或半套，並以傳真機傳真至櫃檯，再由男客至櫃台繳費。李如惠、連淑媛二人基於幫助之犯意，明知張鐵鍊等有前揭經營容留良家婦女與人姦淫為常業之事實，仍於該處擔任出納及會計，處理財務及記帳之事宜，張淑芳、阮麗芳二人亦明知乙○○、鍾邱尾有等以從事上開行為為常業，亦分別基於幫助乙○○、鍾邱尾有之犯意，在櫃檯男客結帳時一併收取該等費用轉交店方，嗣於同年11月5日下午5時5分左右，為警在上址密室內當場查獲男客 陳宏任 裸身等待與陳明珠姦淫，並扣得保險套168個、櫃檯帳單10張、密室遙控器2付，值勤表1張、營業日報表1張、軟膏4條、美容小帳單99張及色情營業所得3萬8千元。又劉濤原係台北市政府警察局中山分局三組刑事小隊長，於75年12月退休後，旋於80年間受僱擔任凱撒三溫暖顧問，負責處理公關相關事宜、轄區警局臨檢及消防檢查之接待工作。而丙○○基於與劉濤之警界情誼，明知凱撒三溫暖有容留良家婦女與人姦淫、猥褻為常業之色情行為，竟而予以包庇，不僅不嚴加查報取締，尚於84年9月27日積極以電話洩漏基於行政上應行保密之警方臨檢執行行動之信息予劉濤，使該凱撒三溫暖事先得知警方要於9月28日執行臨檢，劉濤並轉告乙○○，並由甲○將之記載於交接簿上，使店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行。嗣於84年11月5日經警查獲該址經營上揭色情按摩業務，繼於84年12月5日，為法務部調查局中部地區機動工作組，於台北市○○街○○號凱撒三溫暖查獲丙○○包庇之情，並扣得張鐵鍊所有如附表所示之營業日報表、浴資招待券登記簿、客戶消費確認單、油壓日報表等物。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查共同正犯乙○○、甲○、陳岳泰、鍾邱尾有、張鐵鍊，於台北市○○街○○號地下室之凱撒三溫暖，共同意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業，均經判處罪刑確定，有本院85年度上易字第3146號、88年度上訴字第2629號、93年度上更
（二）字第592號判決在卷可按，故上揭犯罪事實應堪認定，合先敘明。
二、訊據被告丙○○矢口否認有上揭包庇、洩密之犯行，辯稱：伊於84年3月24日到職後，旋於5月13日查報「凱撒三溫暖」風聞有經營色情行為，請予以取締，而該三溫暖分別於同年8月8日、11月5日遭警查獲，比伊到職前還多，尤以同年8月8日之查獲，係依其描繪相關查緝位置始能順利查獲，且伊僅是一基層警員，豈有通天本領包庇色情行業；又中山分局中山一派出所並未規劃於84年7月17、18日、7月27、28日、9月28日臨檢該三溫暖，伊如何能洩密云云。惟查：
(一)上揭凱撒三溫暖天津店所座落地點是被告丙○○之警勤區，丙○○自84年3月24日起，負責戶口查察、各項特定及不法行業之查報及取締、刑案蒐報之業務，已據被告丙○○於原審自陳不諱（見原審卷第106頁背面），其為依據法令從事公務之人員。而劉濤原任職中山分局刑事小隊長，於75年12月退休後於80年間起即擔任凱撒三溫暖顧問，經劉濤坦認屬實（84年偵字第26867號卷第14頁正反面、第47頁反面），並經乙○○供認無訛（84年偵字第26865號卷第4頁）。
(二)被告丙○○確有於84年9月27日以電話通知劉濤，將警方即將臨檢執行行動之信息洩露予劉濤，電話內容略以：「（Ａ：詹，Ｂ：劉濤）Ａ：我跟你講，今天我們公司可能會到你們公司走走。Ｂ：這樣啊，晚上是吧？Ａ：是。Ｂ：好。Ａ：上班我知道有這麼一回事」、「Ａ：你晚上這個事情，你先跟他聯繫一下好不好？Ｂ：好。Ａ：他們晚上10點可能有個『聚會』。Ｂ：好的。」，此有監聽電話錄音帶及譯文在卷可稽（監聽電話譯文附於85年度偵字第577號卷內第74、
75、76頁）。又台北市政府警察局中山一分局中山一派出所確有於前揭84年9月28日排定臨檢凱撒三溫暖之業務，亦有該所內之臨檢紀錄表在卷可按（附於85年度偵字第577號卷內第64頁）。而上揭監聽電話確屬被告丙○○之聲音，亦經本院前審將監聽電話錄音帶送請刑事警察局鑑定明確，有該局90年1月9日刑鑑字第4241號鑑驗通知書在卷可據（見本院上訴卷二第125頁以下）。復經同案被告甲○於調查時供稱確有來自中山分局之臨檢訊息，並將電話內容登載於副理、經理交接簿等情無異（偵字第26865號卷第10頁反面、第11頁正面）。又執行臨檢勤務乃警察條例第11條第3項所規定，而執行勤務均有保密規定，亦有台北市政府警察局中山分局93年3月5日第00000000000號函敘甚詳（見本院上更一卷第101、102頁），是此警察機關所執行之行政事務，其於實施時，既有保密之規定，應屬國防以外應秘密之消息，尚無疑義。被告丙○○為轄區警員，其知轄區臨檢消息而事先披露於業者，自有包庇及洩密之故意。再被告丙○○既屬凱撒三溫暖之轄區警員，對於臨檢之勤務自所知悉，足認上開錄音帶顯示之內容與前開認定事實相符，雖該電話監聽於通訊保障及監察法公布實施前所為，仍不失其證據能力。是被告丙○○否認該監聽譯文之內容係其所陳述，無非係推諉卸責之詞，不足採信。
(三)至被告丙○○雖辯稱曾有查報「凱撒三溫暖」有經營色情行為，請予取締，並因而查獲，不可能包庇云云，與證人乙○○於本院證稱：凱撒三溫暖被警察取締過三、四次，被告約在84年10月間取締過，應該取締有二次等語（見本院上更四卷第31頁反面）相符，然查被告乙○○除本次查獲，經本院以85年度上易字第3146號判決確定外，並無其他因遭取締而被判罪科刑之記錄，有本院被告前案記錄表一紙在卷足稽。足見證人乙○○所言，應係迴護被告之詞，尚難採信。又縱認被告所供曾取締凱撒三溫暖屬實，亦僅係該次臨檢未洩密，尚難解免其他次數之洩密，而不能採為有利被告之認定。且警局執行臨檢勤務，即使未排定被告丙○○出勤或輪休，仍不能因此遽認被告丙○○不知有臨檢之勤務，上開電話語音既為被告丙○○通風報信所為，則被告丙○○包庇及洩密犯行，事證已臻明確。是被告丙○○請求調閱派出所勤務分配表，固經中山分局函覆本院已逾保存期限，而無法檢送過院，然縱無該項資料，亦不影響前開事實之認定，併為敘明。
(四)綜上所述，被告丙○○之事證明確，犯行洵堪認定。
三、按刑法第132條第1項之國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，包含一切公務上應秘密之事務，警察機關之臨檢勤務乃基於警察勤務條例規定，自屬國防以外之秘密。又刑事法上所謂包庇係指對他人犯罪行為加以包容、庇護、與單純之縱容或不予取締有別，若積極洩漏消息使人事先走避，即與此所謂之包庇相當。又刑法第231條已於88年4月21日修正公布，修正後之條文，增列「媒介」及施用「詐術」行為之處罰，並修改「良家婦女」為「男女」，且合併第1項與第2項之性交與猥褻行為之犯行，減少條文項次，而第2項常業犯之刑度則定為處1年以上7年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金（舊法為5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金），比較新舊法結果，以行為時之舊法法定刑較輕，為有利於被告，應適用修正前之刑法第231條。被告丙○○所為，係犯刑法第132條第1項洩漏國防外秘密罪、舊刑法第231條第3項、第4項包庇罪，所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條從一重之包庇罪處斷。又被告行為後，刑法已於95年7月1日修正施行，其中第55條關於牽連犯之規定已刪除，第33條第5款罰金最低額由銀元1元以上提高為新台幣1千元以上，第231條第3項之常業罪亦經刪除，對先後多次反覆實施同一犯罪者，應將所犯各罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，經比較結果，上述修正後之法律皆對被告較為不利，故仍應適用行為時之舊法。而本件被告所犯舊刑法第231條第3項、第4項之罪，該罪法定刑有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高10倍者，對被告而言，並無不利（新台幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為30倍），依修正後刑法第2條第1項前段之規定，亦應適用行為時之規定。至檢察官雖未經起訴被告包庇上揭乙○○等於上址84年11月5日所查獲妨害風化犯行，因乙○○此部分從事色情之常業犯行，與起訴部分之洩密犯行有裁判上一罪之審判不可分之關係，應併為審酌，附此敘明。
四、原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及審酌比較刑法第231條修正前後何者較有利於被告，且對被告行為後刑法有前述修正（刪除）情形，原審法院就相關法律之適用，亦未及審酌或比較，均有未合。又不能證明被告丙○○尚於84年7月17日、7月27日為包庇凱撒三溫暖從事色情營業而有洩漏警方將在同年7月18日、7月28日前往臨檢之消息，原判決一併論列，亦有可議。再原判決未經審酌被告丙○○包庇乙○○於84年11月5日被查獲之經營色情之常業犯行，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨否認犯行，固無可取，惟原判決關於此部分既有可議之處，自應由本院撤銷原判決並依法改判。爰審酌被告丙○○身為轄區警員，包庇色情行業，破壞警察形象，並參酌其犯罪動機、目的、犯罪之手段、犯罪所生之危險、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、公訴意旨另以：被告丙○○明知凱撒三溫暖有從事色情行為，竟因而予以包庇，不嚴加取締。後丙○○多次洩漏警方執行行動予劉濤，使之事先得知警方要於84年11月9日執行臨檢，劉濤並轉告乙○○，並由甲○將之記載於交接簿上，使店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行。然查：訊據被告丙○○矢口否認有洩漏秘密予劉濤並包庇色情行業，辯稱當天並未規劃臨檢云云。公訴人起訴被告此部分犯行，無非以監聽記錄為論據，惟經本院前審將監聽電話錄音帶送請刑事警察局鑑定，有該局90年1月9日刑鑑字第4241號鑑驗通知書在卷可據（見本院上訴卷二第125頁以下），該鑑驗通知書認84年7月17日及7月27日、11月14日之語音（即未知語者一及未知語音者二、五）與被告丙○○之聲音無法判斷為同一人之聲音，此部分之監聽電話即無證據價值。至台北市政府警察局中山分局員警出入及領用槍彈無線電登記簿（偵字577號卷第55、56、57頁）於84年7月18日及28日及11月9日雖載明（除被告丙○○外）有部分員警外出事由記載臨檢或擴大臨檢，惟此部分乃員警個人出入登記，並無臨檢特定地點、對象之記載，即無針對性、又無臨檢紀錄表可考，顯非該警所之綜合性勤務。另中山分局中山一派出所違反社維法登記簿（同卷第58至62頁），並無於84年11月9日臨檢凱撒三溫暖之記載，是此尚不足以證明該警所於84年7月18日、7月28日、11月9日有對凱撒三溫暖實施臨檢。復參酌前開監聽紀錄，並不能證明該三日被告尚有洩漏臨檢消息及包庇情事，檢察官就84年11月9日部分既以事實上一罪起訴，此部分自不另為無罪之諭知。至84年7月18日及28日部分，並未經檢察官起訴，原審併予論處，顯有未受請求事項予以判決之違誤，併予敘明。
六、公訴意旨另以：張鐵鍊為免遭警方取締查獲，乃由劉濤負責處理轄區警局臨檢工作，並每月提撥二十五萬元至三十萬元不等之公關費及數目不詳之浴資招待券，由張鐵鍊、乙○○、甲○、劉濤等人招待管區警員丙○○，因認被告丙○○另犯貪污治罪條例第5條第3款收受賄賂罪嫌。公訴人認被告丙○○涉犯前開罪嫌，無非以甲○、乙○○、張鐵鍊等人對於行賄一事坦承不諱等情為其論據，惟查：
(一)被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。所謂其他必要之證據，即補強證據。而刑事訴訟法此一規定之立法目的，係欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。又所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。從而，被告雖經自白，苟查無補強證據足資擔保其真實性，該自白根本失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院74年台覆字第10號判例及46年台上字第809號判例意旨參照）。又舊法關於共同被告所為不利於己之供述，與共同被告之自白，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，參諸前揭說明仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院31年上字第2423號、46年台上字第
419號判例參照），是苟共同被告之不利於己之自白與事實不符或尚有疑義時，自不得僅就該共同被告不利於己之自白，遽以認定他共同被告之犯罪事實。
(二)惟據張鐵鍊於調查局及檢察官偵訊中陳稱：其雖聘請乙○○任總經理，惟為應付消防檢查及警方臨檢故聘請劉濤專責處理，其並未曾拿取招待券予警方，至於劉濤為何有領取大量之浴資招待券係何原因並不清楚等語（見84年偵字第27003號偵查卷第4頁筆錄），顯見其就行賄之具體犯行並未至已達自白之程度；而據乙○○於調查局、檢察官偵查中所供，亦無提及有致贈公關費用或浴資券等物品予被告丙○○，僅提及交際費之致送並非經由其經手，據其所瞭解，有關致贈警方之交際費用均按月由「凱撒三溫暖」顧問劉濤經手轉送等語（見84年度偵字第26865號偵查卷第6頁背面、第16頁背面筆錄），復參諸劉濤於調查局及檢察官偵查中自始即否認有致贈所謂之公關費用予警方，自不能單以乙○○該等傳述性之供述，即遽認被告丙○○有何收受公關費賄賂之犯行。
(三)甲○固於調查局及檢察官偵查中陳稱曾致贈丙○○10張浴資招待券之情，惟細繹其在調查局筆錄中係稱：「．．凱撒三溫暖有關人員於逢年過節或定期有無餽贈禮品、金錢或招待券給公家機關作交際費用，我並不清楚，我個人部分之作法是，若輪到我值勤時，遇到稅捐處人員查帳、消防隊人員消防檢查時，我均會主動致贈約10張之招待券，至於管區警員丙○○，我曾致贈10張招待券給渠．．」、「．．再於84年3月7日我也向公司領了50張浴資招待券，編號000651至000700，致送管區警員丙○○，惟實際僅致贈10張，餘40張我本人留下他用，而為了方便取得，我於扣押物編號三之浴資招待券登記簿上親筆註記『管區詹先生來電索取』，前述致送浴資招待券均係我本人主動致贈，以維持關係．．」等語（見84年度偵字第26865號卷第10頁背面以下筆錄），再據扣押之浴資招待券登記簿冊上，就000651至000700之領取日期亦載明係3月7日領取，惟被告丙○○係於84年3月24日始改派天津街派出所，於該日之前尚非屬凱撒三溫暖之管區警員，是被告甲○前揭之陳述顯與事實不符，自不足採。況甲○後於本院到庭結證稱：曾經在筆錄中講過送10張浴資招待券給被告丙○○，是因為要找理由來向公司領浴資券，但實際上沒有送給被告，而是送給喝醉酒的或退伍軍人，怕他們鬧事等語（見本院上更四卷第32頁反面），已與調查局及偵查中之供述有所出入，是甲○前之供述是否屬實，非無疑義。且被告丙○○亦否認曾收受10張浴資券，自難單以甲○於偵查中無證據證明與事實相符合之陳述，即遽而論斷被告丙○○與甲○有何受賄或行賄之犯行。此外復查無任何證據證明被告丙○○涉犯公訴意旨所指之收受賄賂之貪污犯行，而甲○、乙○○、張鐵鍊行賄部分，亦經判決無罪確定，檢察官上訴仍指被告丙○○有收賄情事，顯無理由，惟公訴意旨認被告丙○○此部分犯行與前揭有罪部分屬牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段，行為時刑法第55條、第132條第1項、第231條第3項、第4項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國95年10月4日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柯月英中華民國95年10月5日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條（修正前）意圖營利，引誘或容留良家婦女，與他人姦淫者，處3年以下有期徒刑，得併科5百元以下罰金。
意圖營利，使人為猥褻之行為者，亦同。
以犯前2項之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
公務員包庇他人犯前3項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至1/2。
刑法第132條公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
一、凱撒三溫暖帳單20張。（扣押物編號四）
二、客戶消費確認單30張。（扣押物編號十三）
三、客戶消費確認單1冊。（扣押物編號十四）
四、美容油壓日報表1冊。（扣押物編號十五）
五、營業帳冊2冊。（扣押物編號二十二、二十三）
六、營業日報表17冊。（扣押物編號二十四至四十）