裁判字號：最高法院94年台上字第3231號刑事判決
裁判日期：民國94年06月16日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三二三一號
上訴人甲○○選任辯護人 陳佳瑤 律師
吳佳育 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第五九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第五七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係台北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）中山一派出所警勤區警員，於民國八十四年三月二十四日起，負責台北市○○街轄區之戶口查察、各項特定及不法行業之查報及取締、刑案蒐報之執行業務，為依據法令從事公務之人員，劉○（已歿）原係中山分局三組刑事小隊長，於七十五年十二月退休。張○鍊（業經原審判決確定）係位於台北市○○街○○○號地下室○○三溫暖之實際負責人，竟與周○林（總經理）、李○（副總經理）、陳○泰（經理）、鍾○○有（以上四人均經判決確定）、許○銘（另由檢察官偵辦）、劉○（八十年間起擔任顧問，負責處理公關相關事宜、轄區警局臨檢及消防檢查之接待工作）基於共同之犯意，意圖營利，在店內油壓區密室經營色情按摩，容留良家婦女謝○貞、陳○珠、賴○美等為男客做半套、全套按摩，並以之為業。其中半套由上開婦女為男客全身裸體按摩並為之手淫至射精為止，收費新台幣（下同）二千元，全套則由上開婦女與男客姦淫，收費為四千元，得款與店方分帳牟利。上訴人基於與劉○之警界情誼，明知○○三溫暖有容留良家婦女與人姦淫、猥褻為常業之色情行為，竟予以包庇，不僅不嚴加查報取締，尚於八十四年九月二十七日積極以電話洩漏基於行政上應保密之警方臨檢執行行動之信息予劉○，劉○轉告周○林，並由李○將之記載於交接簿上，使○○三溫暖事先得知警方將要於九月二十八日執行臨檢而得以防備，致未被查得不法犯行等情。因而撤銷第一審之判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人公務員，包庇他人以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載事實，此所稱之事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法詳加認定，予以明確之記載，使達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據。原判決認定上訴人於八十四年九月二十七日以電話洩漏中山分局即將至○○三溫暖臨檢執行行動之信息予劉○，使○○三溫暖事先知所防備，致未為中山分局查獲妨害風化之犯行。然其事實欄對○○三溫暖究係自何時起開始經營容留良家婦女與男客為姦淫、猥褻行為之業務，悉未認定記載，已難資為上訴人有包庇妨害風化犯行之法律適用依據。而其理由欄則說明：「○○三溫暖於84年11月間即因意圖營利而容留良家婦女與他人姦淫、猥褻之犯行，已據周○林於另案警訊（詢）陳稱……」（見原判決第五頁末三列），似謂○○三溫暖係於八十四年十一月間始有容留良家婦女與男客為姦淫、猥褻為常業之犯行；如果無訛，上訴人於八十四年九月二十七日以電話向劉○洩漏中山分局即將前往臨檢之信息，○○三溫暖既尚無容留良家婦女與男客為姦淫、猥褻之營業行為，自難謂上訴人有包庇妨害風化之犯行。原判決之事實認定與理由論述，顯屬不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決認上訴人「於八十四年九月二十七日積極以電話洩漏基於行政上應行保密之警方臨檢執行行動之信息予劉○，使該○○三溫暖事先得知警方要於九月二十八日執行臨檢，劉○並轉告周○林」，理由中則說明「被告（上訴人）甲○○確有於84年9月27日以電話通知劉○，將警方即將臨檢執行行動之信息洩露予劉○，電話內容略以：『（Ａ：詹，Ｂ：劉○）Ａ：我跟你講，今天我們公司可能會到你們公司走走。Ｂ：這樣啊，晚上是吧？Ａ：是。Ｂ：好。Ａ：上班我知道有這麼一回事』、『Ａ：你晚上這個事情，你先跟他聯繫一下好不好？Ｂ：好。Ａ：他們晚上10點可能有個聚會。Ｂ：好的。』，此有監聽電話錄音帶及譯文在卷可稽」（見原判決第四頁第十四至二一列）。但依前揭上訴人與劉○之電話通訊內容以觀，上訴人所通知者係八十四年九月二十七日晚上十點中山分局會至○○三溫暖執行臨檢，而中山分局係於八十四年九月二十八日始排定臨檢○○三溫暖之勤務（見原判決第四頁第二二至二三列），並於當晚十一時許至○○三溫暖實施「署辦擴大臨檢」（見偵字第五七七號卷第十九頁），於九月二十七日晚上並未前往臨檢。原判決認上訴人係於八十四年九月二十七日以電話通知劉○謂中山分局將於翌日前往臨檢，與卷證資料已難謂合；且上訴人上開電話通知之臨檢時間既與事實不符，何以亦構成洩漏國防以外秘密罪，原判決亦未說明論列，理由尚嫌未備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月二十二日
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