裁判字號：臺灣士林地方法院96年簡字第481號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：賭博
臺灣士林地方法院刑事簡易判決96年度簡字第481號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第2139號），本院士林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（95年度士簡字第900號），簽移本院刑事庭改依通常程序審理（95年度易字第1058號），被告於準備程序自白犯罪，經合議庭評議後，認仍依原偵查檢察官之聲請，裁定改由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○幫助犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，並於判決確定後陸個月內向公庫支付新台幣叁萬伍仟元。
扣案之現金新台幣玖佰元、象棋壹副（共叁拾貳顆）、骰子叁顆均沒收。
事實及理由
一、甲○○前於民國94年間因賭博案件，經本院士林簡易庭以94年度士簡字第1082號判決處罰金銀元3,500元確定，甫於95年3月8日執行完畢。詎猶不知悛悔，竟基於幫助意圖營利聚眾賭博之犯意，見姓名、年籍不詳成年人於95年1月21日下午4時許起，在臺北縣汐止市○○路與明峰街口北峰公園後山土地公廟旁之公共場所，以象棋作賭具，以俗稱「仕九」之賭法方式聚集不特定人賭博財物。其賭博及營利方法如下：由參與之賭客輪流作莊，每局由莊家發給下注賭客4顆象棋，由賭客以前、後2對象棋點數總和（即「將」、「帥」為1點，「士」、「仕」為2點，「象」、「相」為3點，以此類推）與莊家比大小論輸贏，並任人押注，押注金額最少新台幣（下同）100元，最多則無上限，藉以從中牟利，即受該姓名、年籍不詳成年人之指使，負責為賭客購買飲食、涼水、象棋等工作，而於每局莊家贏錢時，依賭客之意從中「吃紅」得利，甲○○並因而獲利900元。迨至同日下午5時50分許，適有賭客 陳鳳琳 、 陳世雄 、 魏琨宏 、 徐文波 、 王鄭賓 、 黃永興 等6人（均另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官處分緩起訴）於上址賭博財物，及吳春發、林建谷、 陳世明 、 施慶堯 等4人在場旁觀（均經臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分）在場，警據獲報後前往查緝，當場查獲並扣得賭具象棋乙副（32顆）、骰子3顆、並於甲○○及其他同在場之陳鳳琳、陳世雄、徐文波、王鄭賓、黃永興、吳春發、林建谷、陳世明、施慶堯等人身上計扣得現金共計79,400元，始偵悉上情。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人陳鳳琳、陳世雄、魏琨宏、徐文波、王鄭賓、黃永興於警詢、偵查中具結後證稱於前揭時、地賭博之情節大致相符，且有為警查獲後扣得之賭具象棋乙副（32顆）、骰子3顆及現金83,000元扣案可佐，復有現場照片11張附卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。
修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。經查，刑法第268條後段之聚眾賭博罪，其法定刑有關罰金部分為（銀元）3,000元以下罰金。查刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元1元折算新台幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1,000元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新台幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。
」。從而，刑法修正後刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，適用刑法施行法第1條之1之規定後，並無不同，即對被告並無有利或不利之情形；惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，即應適用修正前之刑法規定論處。至修正前刑法第30條原規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，而修正後刑法第30條則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，然上開修正意旨乃在明確宣示幫助犯採取「限制從屬形式」，且將名詞上易生誤解之「從犯」修正為「幫助犯」，但均未影響「幫助犯無獨立性，必以正犯有犯罪行為之存在，始能存在」之從屬性質，自不涉及罪刑實質內容之變更，而無比較新舊法適用之問題。至刑法施行法第1條之1之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新台幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法加以比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照），附此敘明。
四、按刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，所謂「聚眾」是指聚合多數人而言，參酌司法院釋字第145號解釋「所謂多數人包括特定之多數人在內」之旨意，「聚眾」不僅指不特定之多數人，且包括特定之多數人在內（參見臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第19號提案）。又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）；是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查本件查獲賭博之地點係在臺北縣汐止市○○路與明峰街口北峰公園後山土地公廟旁，不特定人俱得任意往來出入，核屬公共場所無訛；又本案聚賭者達6人之眾，惟被告僅受該姓名、年籍不詳之成年人指使，為參與賭博之賭客購買飲食、象棋並擔任跑腿工作，而參與刑法第268條後段構成要件以外之行為，核其所為，係犯刑法第30條第1項、第268條後段之幫助意圖營利聚眾賭博罪。被告幫助他人犯罪，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。聲請簡易判決處刑書雖認被告係刑法第268條後段（聲請簡易判決處刑書誤載為「前段」及贅引「第1項」，應予更正）之正犯，惟已據公訴人於審理蒞庭時已當庭更正起訴法條為刑法第30條第1項、第268條後段幫助聚眾賭博罪，自毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
五、爰審酌被告已坦承犯行，其上開幫助犯圖利聚眾賭博之犯行雖助長社會投機歪風，有害於善良風俗，間接亦對社會治安造成危害，然犯罪所生損害終非至鉅，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後已坦承犯行等一切情狀，認被告向檢察官表示願受科刑之範圍即有期徒刑3月，暨願意接受緩刑2年之宣告，復依刑法第74條第2項第4款規定，於判決確定後6個月內向公庫支付新台幣35,000元，業經檢察官同意，記明筆錄，由檢察官當庭以被告上開表示為基礎，向本院具體求刑及緩刑宣告之請求（參見本院96年6月15日準備程序筆錄第3頁），本院認所請尚稱允當，爰依所請量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第41條亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上
3元以下折算1日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元
100元至300元折算1日，經折算為新台幣後，係以新台幣
300元至900元折算為1日；惟修正後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用修正前刑法第41條第1項前段之規定較有利於被告，爰依之諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖於94年2月2日總統令修正公布，並於95年7月1日施行，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用修正後刑法第74條之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較。經查，被告前於89年間因詐欺案件，經臺灣臺南地方法院於89年7月27日以89年度易字796號判決處有期徒刑10月，緩刑3年，緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告失其效力，即視為未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，爰亦依檢察官之請，依修正後刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2年，並依修正後刑法第74條2項第4款之規定，命被告向公庫支付35,000元，以啟自新（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依現行刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告）。
六、按「當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」，刑法第266條第2項定有明文。查被告為警查獲時扣案之象棋乙副（32顆）、骰子3顆，據被告供明係供本件賭博時所用賭具，顯係當場賭博之器具無訛，爰依刑法第266條第2項之規定予以沒收。另自被告甲○○身上扣得之現金900元，雖非賭檯上之財物，惟該現金業據被告供稱係本案幫助犯刑法第268條後段之罪所得，即應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。至其餘之扣案現金計79,400元，係分別由當日在場之賭客陳鳳琳、陳世雄、徐文波、王鄭賓、黃永興，及在場圍觀之吳春發、林建谷、陳世明、施慶堯等人身上扣得，並非在賭檯或兌換籌碼處之財物，已據陳鳳琳等9人均迭為 陳明 在卷，自無從依刑法第
266條第2項之規定宣告沒收，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第45
0條第1項、第455條之1第2項，刑法第2條第1項前段、第30條第1項前段、第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第268條後段、第266條第2項、第38條第1項第
3款，修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之
1第1項、第2項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣折算新台幣條例第2條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
八、依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，被告及公訴人對於本件判決均不得上訴。
本件經檢察官洪三峯於準備程序到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第六庭法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴
書記官洪忠改中華民國96年6月29日附錄本案論罪科刑法條之依據：
中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。