裁判字號：最高法院92年台上字第4156號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一五六號
上訴人乙○○選任辯護人 崔百慶 律師
王柏棠 律師上訴人甲○○選任辯護人 阮禎民 律師右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月七日第二審判決（八十八年度上訴字第二六二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二六八六五、二六八六七、二七○○三號，八十五年度偵字第五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分及甲○○妨害風化部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○係台北市政府警察局中山分局中山一派出所警勤區員警，於民國（下同）八十四年三月二十四日起，負責台北市○○街轄區之戶口查察、各項特定及不法行業之查報及取締、刑案蒐報之執行業務，為依據法令從事公務之人員；劉○（已歿）原係台北市政府警察局中山分局三組刑事小隊長，於七十五年十二月退休；上訴人甲○○係位於台北市○○街○○○號地下室 凱撒 三溫暖（營利事業登記名稱為百齡健身美容有限公司）之實際負責人，周○林、李○、陳○泰分別擔任該凱撒三溫暖之總經理、副總經理、經理，負責該凱撒三溫暖之現場業務，許○銘擔任總務，劉○擔任公司顧問。甲○○明知百齡健身美容有限公司之營業項目為：１上海池浴業務之經營、２三溫暖浴業務之經營、３健身美容業務之經營、４前項有關業務之經營及投資，並不包括色情按摩、姦淫等業務，竟與李○、陳○泰、許○銘、劉○共同意圖營利，自八十三年二月起， 容留 良家婦女李○○琴、賴○美等人於該三溫暖之美容部內之密室中，從事色情按摩、姦淫為常業，並由許○銘負責購買保險套。每次全套即性交姦淫收費新台幣（下同）四千元，半套即色情按摩並手淫收費二千元，得款由公司與小姐對分，實際費用並由為按摩之李○○琴等人在密室內之帳單上記載
Ａ、Ｂ以示全套或半套，並以傳真機傳真至櫃檯，再由男客至櫃檯繳費。甲○○為免被警方取締，乃由劉○處理公關相關事宜，負責處理轄區警局臨檢及消防檢查之接待工作，而乙○○基於與劉○之警界情誼，明知凱撒三溫暖有容留良家婦女與人姦淫、猥褻為常業之色情行為，竟而予以包庇，不僅不嚴加查報取締，尚於八十四年七月十七日、七月二十七日、九月二十七日多次積極以電話洩漏警方臨檢執行行動之信息予劉○，使該凱撒三溫暖事先得知警方將於同年七月十八日、七月二十八日、九月二十八日執行臨檢，劉○並轉告周○林，並由李○將之記載於交接簿上，使店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行。嗣於八十四年十二月五日，為法務部調查局中部地區機動工作組，於台北市○○街○○○號凱撒三溫暖查獲，並扣得甲○○所有如原判決附表所示之營業日報表、浴資招待券登記簿、客戶消費確認單、油壓日報表等物等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分及甲○○妨害風化部分之判決（甲○○另被訴非法持有子彈及行賄部分，分別經第一審及原審判決無罪確定），改判分別依牽連犯、想像競合犯從一重論處乙○○公務員，包庇他人以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，及論處甲○○共同以意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決事實欄記載上訴人甲○○與李○、陳○泰、許○銘、劉○共同意圖營利，自八十三年二月起，容留良家婦女李○○琴、賴○美等人於凱撒三溫暖美容部內之密室中，從事色情按摩、姦淫為常業等情，既認定甲○○係與李○、陳○泰、許○銘、劉○共犯本件之意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪，其理由第二項卻謂「甲○○、李○、陳○泰所為，均係犯舊刑法第二百三十一條第三項之意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業罪及意圖營利使人為猥褻行為為常業罪……其等彼此及與被告周○林間，就前揭犯行有犯意之聯絡與行為分擔，為共同正犯」云云，即認定甲○○係與李○、陳○泰及周○林為共同正犯。其對於共同正犯人數之認定，事實欄之記載與理由說明不盡一致，有判決理由矛盾之違誤。又其事實欄載稱甲○○與李○等人共同經營色情按摩、姦淫以為牟利，每次全套即性交姦淫收費四千元，半套即色情按摩並手淫收費二千元，得款由公司與小姐對分等情，其理由第一項之㈤所引用會計 連淑媛 於法務部調查局北部地區機動工作組之供述則為：凱撒三溫暖經營媒介女子為男子色情按摩之業務，收費標準係半套二千元，全套四千元，半套分給色情交易之美容師八百七十元，負責之經理抽三十元，餘一千一百元歸公司收入，另全套分給色情交易之美容師二千零三十元，負責之經理抽六十元，餘一千九百十元歸公司收入等語（見本案第二六八六七號偵查卷第二十二頁調查筆錄），該色情按摩或姦淫所得款項，並非如上開事實欄所載「由公司與小姐對分」之情形，其所認定之事實與所採用之證據，並非全然相合，併嫌證據上理由矛盾。二、原審同案被告李○於上述機動工作組供稱：其自任職之○○○區○○○○○道會報等單位執行秘書退休後，於八十三年八月十八日起經甲○○聘用擔任凱撒三溫暖副總經理，自八十四年四月一日起改調經理；另許○銘供稱其係自八十四年八月二十八日起至凱撒三溫暖擔任總務；又李○○琴於八十四年十二月五日調查筆錄供稱「我是於本（五）日下午一點才來凱撒三溫暖上班」、「我只負責客人上半身的按摩，今天還未跟任何客人服務過」，賴○美供稱「我係於昨日（八十四年十二月四日）才經友人介紹至凱撒三溫暖擔任按摩師」、「自昨天迄今，我共有替客人二人按摩過」，及「（如果客人要求進一步色情服務）由於我未曾遇到過，所以我不知道」各等語（見本案第二六八六五號偵查卷第第八頁，第二六八六七號偵查卷第三十四、三十五、三十八、六十八頁）。如果 無訛 ，李○、許○銘與李○○琴、賴○美，均非自八十三年二月間起即至凱撒三溫暖任職，李呂春琴、賴○美亦未供述曾與客人作姦淫之色情交易。原判決事實竟認定甲○○與李○、許○銘等人自八十三年二月起，容留良家婦女李○○琴、賴○美等人於凱撒三溫暖美容部內之密室中，從事色情按摩、姦淫為常業等情，與上述卷內證據資料不相符合，其採證認事自有可議。三、原判決認定上訴人乙○○除對凱撒三溫暖容留良家婦女與人姦淫、猥褻為常業之色情行為，予以包庇外，尚於八十四年七月十七日、七月二十七日、九月二十七日多次積極以電話洩漏警方臨檢執行行動之信息予劉○，使凱撒三溫暖事先得知警方將於同年七月十八日、七月二十八日、九月二十八日執行臨檢，因店內人員事先防備，而未被查得不法犯行，認犯刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪及修正前刑法第二百三十一條第四項之包庇罪；其對於該所謂「警方臨檢執行行動之信息」，何以係屬該條項所定「中華民國國防以外應秘密之消息」，並未說明認定之依據及理由，已嫌理由欠備。且卷附台北市政府警察局中山分局員警出入及領用槍彈無線電登記簿內，固有於八十四年七月十八日、七月二十八日、九月二十八日執行臨檢勤務之記載，但並未載明係對凱撒三溫暖執行臨檢及規劃情形（見本案第五七七號偵查卷第五十五至五十七頁）；乙○○於原審一再辯稱其任職之上開中山一派出所並無於八十四年七月十七日、七月二十七日及九月二十七日執行臨檢凱撒三溫暖勤務之規劃，請求查明其並無上述洩漏秘密及包庇該店經營色情之情事（見原審卷㈠第八十一頁，卷㈡第三十五、三十六頁）。原審未遑進一步調查審認，仍憑上開登記簿資為該上訴人不利之認定，自嫌速斷，難昭折服。又八十八年四月二十一日修正前刑法第二百三十一條第三項所規定之常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫罪，及常業圖利使人為猥褻之行為罪，性質上屬集合犯，乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。祇須行為人基於常業之意思，意圖營利，反覆引誘或容留良家婦女與他人姦淫，或使人為猥褻之行為，而有其中之一者，即足成立；其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。倘兩者兼而有之，後者之低度行為應為前者之高度行為所吸收，應僅論以常業圖利引誘或容留良家婦女與他人姦淫一罪（見本院九十年十月九日九十年度第八次刑事庭會議決議文）。原判決認甲○○所犯修正前刑法第二百三十一條第三項之意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業罪及意圖營利使人為猥褻行為為常業罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之意圖營利容留良家婦女與人姦淫為常業罪處斷等情，其所為論斷，亦嫌未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分、甲○○妨害風化部分均有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知乙○○無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月四日
Ｂ