裁判字號：最高法院98年台非字第282號刑事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十八年度台非字第二八二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院中華民國九十五年十月四日第二審確定判決（九十五年度重上更㈣字第一四六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二六八
六七、二七００三號、八十五年度偵字第五七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴，為司法院大法官會議釋字第一四六號解釋所明文。經查原確定判決確認被告甲○○為台北政府警察局中山分局中山一派出所員警，明知 凱撒 三溫暖有容留良家婦女與人姦淫、猥褻為常業之色情行為，竟予以包庇，不僅不嚴加查報取締，尚於（民國）八十四年九月二十七日積極以電話洩漏警方執行臨檢行動之信息予該三溫暖顧問 劉濤 ，使該 凱撒三 溫暖事先得知警方要於『九月二十八日』執行臨檢，劉濤並轉告該三溫暖之副總經理 周柏林 ，並由該三溫暖之經理 李祥 將之記載於交接簿上，使店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行等事實，係以被告於『八十四年九月二十七日』與劉濤通電話之監聽錄音帶及其譯文，與李祥在調查局供稱：確有來自中山分局之臨檢訊息，並將電話內容登載於副理、經理交接簿等詞為所憑依據。惟按：㈠、被告甲○○於八十四年九月二十七日與劉濤之通話內容係：『（Ａ：詹，Ｂ：劉濤）Ａ：我跟你講，今天我們公司可能會到你們公司走走。Ｂ：這樣啊，晚上是吧？Ａ：是。Ｂ：好。Ａ：上班我知道有這麼一回事』、『Ａ：你晚上這個事情，你先跟他聯繫一下好不好？Ｂ：好。Ａ：他們晚上十點可能有個《聚會》。Ｂ：好的。』等語（監聽電話譯文附於八十五年度偵字第五七七號卷第七十四至七十六頁）。足見被告所通知者，係『八十四年九月二十七日』通話當晚之事，並非次日即『八十四年九月二十八日』之事。㈡、證人李祥於八十四年十二月六日，在調查局北部機動組詢問時，供稱：『在我公司輪值時，於八十四年九月二十八日及八十四年十一月八日二日我曾分別接獲自稱《中山分局友人》、《中山分局者》打電話至本公司，通知《有狀況》、《最近臨檢很多，請特別注意預防》，八十四年九月二十八日之電話通知完後，中山分局中山一派出所及憲兵聯合臨檢凱撒三溫暖，並未查獲不法事項……，我於接獲前述二通預警電話後，隨後將電話內容登載於副理、經理交接簿內……至於該二通電話是何人打來通知的，我並不認識。』等語（台北地檢署八十四年度偵字第二六八六五號卷第十頁背面至第十一頁正面），於同月七日檢察官偵訊時，亦稱：『（打過電話）二次，一次是九月五日，一次是九月二十八日……我就記錄下來給大家一個參考。』等語（同上偵查卷第十五頁背面）；於八十六年九月二十八日第一審法院訊問時，供稱：『我有接到這電話，但不知是誰打來的。九月二十八日是中山分局、憲兵隊來檢查，檢查完，我就登記在上面。』等語（第一審卷㈠第一七三頁正面），於八十八年九月六日第二審法院訊問時，供稱：『不敢肯定是何人打的電話，但肯定不是甲○○打的電話。』等語（八十八年度上訴字第二六二九號卷㈠第一０八頁正面），九十一年十二月二十四日審判時供稱：『電話絕對不是甲○○打的。』等詞（八十八年度上訴字第二六二九號卷㈢第一六０頁正面）；而八十四年九月二十八日之副理、經理交接簿則記載：『１、本（28）日晚上十一時許，中山分局率憲兵、中山一所前來本公司實施聯合臨檢……臨檢人員約十一時四十分離去……。３、中山分局友人×××在半小時前來電告知狀況，請 周總 向其致謝。』等詞（原本因本案判決確定已於九十六年八月二十九日銷毀，影本見第一審卷㈠第三五八頁背面、正面）。足見警方將於八十四年九月二十八日臨檢凱撒三溫暖之訊息，係中山分局×××於當晚警方抵達該三溫暖實施臨檢前半小時，以電話告知李祥後，凱撒三溫暖始知悉，而由李祥於臨檢後將之記載於交接簿上，並非由劉濤或周柏林轉告李祥者。原確定判決認定被告於八十四年九月二十七日以電話洩漏警方臨檢訊息予劉濤，使該凱撒三溫暖事先得知警方要於『九月二十八日』執行臨檢，並由李祥將之記載於交接簿上，使店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行等事實，即有認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。又採證認事係屬事實審法院之職權，事實審法院對於證據取捨及事實認定，依法本有自由裁量及判斷之職權。苟事實審法院所採用之證據與所認定之犯罪事實，並無顯然不相符合之情形，且其此項職權之行使，亦無悖於一般經驗法則與論理法則，即難指為違法而據以提起非常上訴。經查本件原確定判決於事實欄認定：……被告於八十四年九月二十七日，積極以電話洩漏基於行政上應行保密，即警方臨檢執行行動之訊息與劉濤，使凱撒三溫暖事先得知警方要於同年九月二十八日執行臨檢，劉濤並轉告周柏林，並由李祥將之記載於交接簿上，使該店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行等情，係以由監聽電話錄音帶及譯文，其內顯示被告與劉濤在電話中交談：「（Ａ：被告，
Ｂ：劉濤）Ａ：我跟你講，今天我們公司可能會到你們公司走走。Ｂ：這樣啊，晚上是吧？Ａ：是。Ｂ：好。Ａ：上班我知道有這麼一回事」、「Ａ：你晚上這個事情，你先跟他聯繫一下好不好？Ｂ：好。Ａ：他們晚上十點可能有個『聚會』。Ｂ：好的。」等情以觀，足見被告確有於八十四年九月二十七日，以電話將警方即將臨檢執行行動之訊息洩露與劉濤；台北市政府警察局中山分局中山一派出所，確有於八十四年九月二十八日排定臨檢凱撒三溫暖之業務，有該所內之臨檢紀錄表在卷可按；經刑事警察局鑑定監聽電話錄音帶結果，該監聽電話錄音帶內確係被告之聲音，有該局九十年一月九日刑鑑字第四二四一號鑑驗通知書附卷可證；共同被告李祥於調查時供稱：確有來自中山分局之臨檢訊息，並將電話內容登載於副理、經理交接簿（原確定判決第四頁第七至二十三行）等情，予以綜合判斷，已說明其所依憑之證據及理由。原判決依憑被告於電話交談中向劉濤稱：……今天我們公司「可能」會到你們公司走走；李祥於調查時供稱：確有來自中山分局之臨檢訊息，並將電話內容登載於副理、經理交接簿等語，據以認定被告確有於八十四年九月二十七日，以電話將警方「即將」臨檢執行行動之訊息洩露與劉濤，使凱撒三溫暖事先得知警方要於同年九月二十八日執行臨檢，劉濤並轉告周柏林，並由李祥將之記載於交接簿上，使該店內人員事先得以防備，而未被查得不法犯行等情，並非無據。原判決所援引之前揭證據及理由，與其所認定之上開犯罪事實間，經核尚無顯然不相符合之情形，亦無違反經驗法則或論理法則等情事。非常上訴意旨或對原確定判決所援引之證據，就其證明力執與原確定判決相異之評價，或另引據原確定判決未援引為判決基礎之證據，任意指摘原判決採證認事違背法令，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月三十日
Ａ