臺灣高等法院95年度建上更(一)字第14號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年建上更(一)字第14號民事判決

裁判日期：民國97年03月12日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決95年度建上更㈠字第14號上訴人中華工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李家慶 律師
吳至格 律師蔡步青律師上訴人交通部基隆港務局法定代理人甲○○訴訟代理人 楊思勤 律師複代理人 黃教倫 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國92年11月7日臺灣基隆地方法院91年度重訴更二字第1號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回中華工程股份有限公司後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命中華工程股份有限公司負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
交通部基隆港務局應再給付中華工程股份有限公司新台幣柒佰捌拾壹萬壹仟伍佰柒拾貳元，及自民國九十年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
中華工程股份有限公司其餘之上訴駁回。
交通部基隆港務局之上訴駁回。
第一審關於命中華工程股份有限公司負擔訴訟費用部分，由交通部基隆港務局負擔百分之二十一，餘由中華工程股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於中華工程股份有限公司上訴部分（除減縮部分外），由交通部基隆港務局負擔百分之二十四，餘由中華工程股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於交通部基隆港務局上訴部分，由交通部基隆港務局負擔。
發回前第三審訴訟費用由交通部基隆港務局負擔百分之三十七，餘由中華工程股份有限公司負擔。
本判決所命給付，於中華工程股份有限公司以新台幣貳佰陸拾壹萬元或同面額台灣土地銀行中崙分行無記名可轉讓定期存單為交通部基隆港務局供擔保後，得假執行。但交通部基隆港務局如以新台幣柒佰捌拾壹萬壹仟伍佰柒拾貳元為中華工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）主張：兩造於民國85年12月31日簽訂工程合約（下稱系爭工程合約），由中華工程公司承攬興建對造交通部基隆港務局（下稱基隆港務局）之淡水港臨港聯外道路第1期港區道路及排水工程（下稱系爭工程），工程總包價為新台幣（下同）268,000,000元，結算總價為262,131,896元。依系爭工程合約之施工說明書壹、特別條款第4條施工期限4-1條約定，系爭工程應自開工日起240工作天完成，逾期依約罰款，即每逾竣工期限1天，罰款按工程結算總包價千分之3計算；又依同上4-2條約定，為配合台灣省交通處砂石碼頭營運○○○區○○○○○道路及臨港道路部分工程、聯外道路及碼頭175kg/c㎡混凝土舖築及伸縮縫全部工程，限於86年6月20日完工，逾期每日罰款200,000元，亦即系爭工程之施工期限，計有「限期完工」與「全部完工」之分，而全部完工部分嗣因變更設計追加工期20天，共計260工作天。中華工程公司於86年1月14日開工，87年12月31日完工，扣除限期完工部分不計工期49個工作天，全部完工部分應免計工期89工作天，並無逾期完工之情事，詎基隆港務局於驗收系爭工程時，竟認中華工程公司就限期完工部分逾期46天，應罰違約金9,200,000元，全部完工部分逾期16.5天，應罰違約金12,975,529元，共計罰款22,175,529元，並逕自中華工程公司未領之系爭工程款內扣除上開款項。另縱認中華工程公司有逾期完工情事，基隆港務局對中華工程公司所處之逾期罰款違約金，亦顯然過高，應予酌減；且於86年間因賀伯強烈颱風過境，引起政府對水土保持工作之重視，政府水利單位乃自86年5月間起開始加強河川管理，台灣西部主要河川遂全面禁止砂石開採工作，導致國內砂石價格嚴重上漲，致中華工程公司額外支出砂石費用共20,446,593元（按中華工程公司原請求24,748,103元，於本院更審後減縮如上），此種情事顯非兩造於訂約當時所得預料，中華工程公司自得依情事變更原則，請求基隆港務局給與補償，爰依系爭工程合約及上開規定，請求基隆港務局給付42,622,122元，及自起訴狀繕本送達基隆港務局翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、基隆港務局則以：關於兩造所訂系爭工程合約，約定限期完工部分，中華工程公司應在期限內完工，不得以豪雨及施工便道泥濘等為由主張增加工期；另關於其他公共事業單位施工部分，如有中華工程公司所主張影響其施工之情形，應由各施工單位互相協調配合，該公共事業單位並非隸屬於基隆港務局，基隆港務局對其他公共事業單位並無命令或指揮之權限，亦未允諾中華工程公司協議增加工期，故就限期完工或全部完工部分，中華工程公司均不得主張增加工期。至於其他事業單位施工損壞路面部分，依約本即應由中華工程公司修復，該部分亦不得免計工期。再關於B1道路變更設計部分，因B1道路原屬限期完工項目，嗣改列全部完工項目，已經增加工期，中華工程公司不得再主張增加工期，且基隆港務局對中華工程公司所為逾期違約金之罰款，並未違反系爭契約之約定，亦未逾政府採購法之子法「採購契約要項」第45條第2項所規定契約價金總額20%之上限，並無過高之情事。交通部所訂砂石補償或調整方案係於87年9月間擬訂，基隆港務局於其時尚未隸屬交通部，而係台灣省屬機關，不適用上開砂石補償或調整方案。且系爭工程工期不到1年，兩造所訂之系爭工程合約，復特地將營繕工程補充說明書第7條關於工料價格變動之調整之約定予以刪除，自無應補償中華工程公司砂石價格之問題存在等語，資為抗辯。
三、本件經原法院判決：基隆港務局應給付中華工程公司9,687,765元及自90年3月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回中華工程公司其餘之訴。關於中華工程公司敗訴部分，中華工程公司部分上訴，上訴聲明為：（一）原判決不利於中華工程公司部分廢棄；（二）上開廢棄部分，基隆港務局應再給付中華工程公司32,934,357元及自90年3月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）中華工程公司願以現金或台灣土地銀行中崙分行發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。基隆港務局則聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保免為假執行。另中華工程公司勝訴部分，基隆港務局上訴聲明：（一）原判決關於不利於基隆港務局部分廢棄；（二）上開廢棄部分，中華工程公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。中華工程公司則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：（本院卷2第14頁）
（一）兩造於85年12月31日簽訂系爭工程合約，工程總包價為268,000,000元，結算總價為262,131,896元，其中部分工程限期應於86年6月20日完工，其餘全部工程施工期限為自開工日即86年1月14日起240工作天完工，嗣因變更設計追加工期20天為260工作天；中華工程公司就限期完工部分於86年8月13日完工，基隆港務局就道路封閉期間同意不計工期8工作天，而以中華工程公司逾期46天罰款9,200,000元；就全部完工部分，中華工程公司於第276.5工作天完成，基隆港務局以中華工程公司逾期16.5工作天，罰款12,975,529元，共計罰款22,175,529元之事實，有基隆港務局工程合約變更設計簽認單、工程結算驗收證明書及工程驗收紀錄為證（原審90年度重訴字95號卷第23、24頁，91年度重訴更二字第1號卷2第199頁）。
（二）限期完工部分，中華工程公司可依施工說明書一般規則第12條約定，申請免計工期。
五、本件經本院與兩造協議並簡化之爭點為：（本院卷2第14頁背面）
（一）限期完工部分，中華工程公司可否以聖嬰現象，主張免計工期10工作天？
（二）中華工程公司可否以因其他公共事業管線單位之地下管線施作，主張限期完工部分及全部完工部分均免計工期39工作天？
（三）中華工程公司可否以其他公共事業管線廠商施工破壞路面所致額外修復工作，主張免計工期10工作天？
（四）中華工程公司可否以基隆港務局另案發包之他標介面廠商超載車輛行駛及地質不良，導致路面損壞而重複施作，主張應免計工期22工作天？
（五）中華工程公司可否以B1道路變更設計，主張限期完工部分免罰而全部完工部分增加工期18工作天？
（六）約定違約金是否過高？
（七）中華工程公司可否以政府水利單位自86年5月間起全面禁止於台灣西部主要河川開採砂石，致國內砂石價格嚴重上漲，而依情事變更原則，請求基隆港務局增加給付20,446,593元？
（八）基隆港務局主張於給付中華工程公司工程款時，從中扣除逾期之違約金，中華工程公司並未有何保留或異議，事後是否得以違約金過高為由而請求返還？爰分述之如下：
（一）限期完工部分，中華工程公司可否以聖嬰現象，主張免計工期10工作天？
１、按「工程期限：本工程乙方（即中華工程公司）於決標之日起15日內開工，並於開工前檢送開工報告，由甲方（即基隆港務局）主辦工程單位查核，全部工程期限詳施工說明書壹、特別條款第4條之規定，其中工作天部分凡遇不能工作之日，經甲方審查同意後，得免計工作日數。」系爭工程合約第6條定有明文。（原審91年度重訴更二字第1號卷1第26頁）；又依系爭工程施工說明書「壹、特別條款」第4條約定：「施工期限：4-1本工程自開工日起限240工作天完成，逾期依約罰款。…4-2本工程為配合本處（即基隆港務局）砂石碼頭營運，以下工程須於86年6月20日完工，逾期每日罰款200,000元：…」（原審91年度重訴更二字第1號卷1第31頁）。另系爭工程施工說明書第
貳、「一般規則」第12條約定：「凡因甲方（即基隆港務局）因素或不可抗力因素之影響，乙方（即中華工程公司）得向甲方申請核延。」（台灣士林地方法院90年度重訴字第95號卷第29頁）可知，系爭工程之工期分為工作天及限期完工2種，除符上述要件及兩造同意外，並無得扣除之工作天。又所謂「工作天」者，係指依雙方約定之工程規範內容中所訂實際得為工作之日數為計算。而「限期完工」則係限定於某特定日期前完工，承攬人須於定作人規定之日期完成。
２、中華工程公司主張：系爭工程限期完工部分因聖嬰現象下雨，有66日不能進行施作，此因氣候異常所致之雨量過大，乃人力事前所不能預知之天災，屬不可抗力，依前述施工說明書第貳、「一般規則」第12條之約定，中華工程公司得主張免計工期10日等語。基隆港務局辯以：本件限期完工部分，與全部完工部分以工作天計算工期有別，雨天本不得扣除工期，是縱因聖嬰現象下雨，仍不得扣除工期。對造主張因聖嬰現象下雨致無法施工，應免計工期10工作天，與系爭工程合約精神有違等語。
３、經查：⑴系爭工程工期之計算方式，如上所述，分為「工作天」及
「限期完工」2種，2者在工期之計算上之意義，並不相同，已如上述，則關於免計工期之事由，自應有區別。是有關氣候因素（例如：雨天），得否免計工作天，於以「工作天」計算之工期，固以「該日」實際「可否實際工作」為判斷之依據，惟於以「限期完工」計算之工期，則應以是否符合系爭工程施工說明書第貳、「一般規則」第12條所約定之「不可抗力」以為免計工期之依據。準此，所謂「不可抗力」，解釋上，應以限期完工工期之「總日數」，受該工期期間內「雨天總日數」之影響程度，並參以承攬人之施工能力，及雙方當事人訂約時之預期等因素，評價是否符合上開約定所謂之「不可抗力」。
⑵依中華工程公司於系爭工程開工之初提送之施工計畫書所
載，該工區77年至82年之氣象資料，其中77年1月份至6月份總計不可施工日為58日；78年1月份至6月份總計不可施工日為38日；79年1月份至6月份總計不可施工日為69日；80年1月份至6月份總計不可施工日為45日；81年1月份至6月份總計不可施工日為79日；82年1月份至6月份總計不可施工日為48日，此有中華工程公司96年11月13日民事言詞辯論意旨狀及施工計畫書可憑（原審91年度重訴更一字第1號卷第90頁、本院卷2第28頁、第31頁）。可知，上開年度1月份至6月份之不可施工日少則38天，最多達79天。是中華工程公司主張：系爭工程限期完工部分因聖嬰現象下雨，有66日不能進行施作，縱認屬實，該不能施工之66日，亦係中華工程公司所得預見之範圍，且應為該公司締結系爭工程合約前所知悉。中華工程公司於評估本身之施工能力後，仍願與基隆港務局締約，揆諸上開之說明，自非屬上述施工說明書「一般規則」第12條所約定之「不可抗力」。故中華工程公司此部分之主張，自不可採。
（二）中華工程公司可否以因其他公共事業管線單位之地下管線施作，主張限期完工部分及全部完工部分均免計工期39工作天？
1、按「工程契約規定為工作天者，其工作天指工地能實際工作之天數，但有左列情事之一，且全天確無工人到工地施工者，得不計工作天：一、不可歸責於承攬人之事由……」。內政部79年6月15日台79內營字第794622號發文制定之「營繕工程工期計算方式」第4條定有明文。
２、中華工程公司主張：系爭工程聯外道路、臨港道路○○區道路之工區，尚有其他公共管線事業單位之電力、電信及自來水地下管線廠商工程進行施作，且因該其他公共管線事業單位地下管線埋設工程屬地下工程，中華工程公司須待管線埋設完成後，始得就地上道路鋪設工程進行施作，是限期完工及全部完工部分均應免計工期39工作天等語。
基隆港務局則辯以：一般道路工程慣例，為免影響工程進度，均以分段施工為原則，不可能因其他公共管線事業單位於某段工區埋設管線，至施作全部停止，在尚未埋設管線之工區仍可施作，是其他公共管線事業單位埋設管線，並不影響對造限期完工及全部完工之期限等語。
３、經查：⑴依基隆港務局工程處於86年5月9日召集其他管線事業單位
所召開「淡水港聯外、臨港、港區道路等有關電力、電信、自來水管線配合施工協調會議紀錄」，基隆港務局並無有關單位管路發包藍晒圖，此有該會議記錄可按（台灣士林地方法院90年度重訴字第95號卷第47頁），此外，系爭工程合約文件及變更設計書，亦未載有該公共管線工程之施作項目，足見，該等公共管線工程施工之影響，並未列入系爭工程原施工規劃中。故有上開事由之發生（詳後），即屬不可歸責於承攬人（即中華工程公司）之事由，且係中華工程公司訂約時，無法預期之事由，亦應屬上述施工說明書「一般規則」第12條所約定之「不可抗力」事由，均得不計工作天。
⑵依上開會議紀錄八、結論（一）記載：「上述道路均以級
配單層開放給各事業單位配合施工為原則，由主體道路工程承攬商中華工程（公司）負責處理善後。惟因管線單位施作因素，致中華工程公司無法施作之工期影響另案協議」，以及（五）、（六）分別載有：「聯外道路部分：中華工程（公司）務必18日前達成結論（一）之條件，19日至25日得由電力公司預埋管線，26日至31日由自來水公司、中華電信（公司）及榮電公司配合施工」○○○區○○道路部分：請自來水公司、中華電信北區第2工程處即日起調派人員進港施工，以免影響該路段依約竣工。」等語（士林地院90年度重訴字第95號卷第47頁），再參以：①台灣省自來水股份有限公司第12區管理處95年12月4日臺水十二工字第09500112810號函揭示：「……於85年10月11日通知承商，85年11月25日開工，預定工期40日曆天，86年8月25日全部施作完竣」、「有關86年5月9日配合施工協調會議記錄結論（五）本處應辦部分於86年7月28日始接獲工程主辦單位電話通知可進場施工，承商於86年8月1日進場施工至8月4日完成。」（本院卷1第111頁）；②榮電股份有限公司95年11月21日榮機字第09502041號函附「發包工程完工證明書」所載，開工日期為86年4月2日，竣工日期為87年12月22日（本院卷1第112至114頁）；③中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司士林營業處95年12月28日士客字第95D0000000號函附系統資料檔案所示，關於「配合淡水商港一期道路」工程之開工日期為86年5月15日，實際竣工日期為88年3月26日，其中86年5月22日至同年月26日曾施工5日，惟於同年月27日配合道路作業停工至同年10月1日（本院卷1第132至134頁）；④台灣電力股份有限公司95年12月15日D北西字第09511003491號函附之歷史檔案所示，交辦日期85年11月1日，竣工日期為86年8月13日（本院卷1第126頁）。可知，於86年5月至8月間，上開單位確有於系爭工程之工區施工，致中華工程公司施工因之受有影響之情事。
⑶至中華工程公司因上開公共事業管線單位之地下管線施作
，限期完工及全部完工部分應免計工期之日數，本院爰參酌上開會議紀錄結論事項㈤所載：聯外道路部分，86年5月19日至25日由電力公司預埋管線，同年月26日至31日由自來水公司、中華電信及榮電公司配合施工，此部分共計13工作天，應予免計。至臨港道路、港區道路部分，參諸前述會議紀錄結論事項㈥所載○○○區○○道路部分：請自來水公司、中華電信北區第2工程處即日起調派人員進港施工……」，可知，當○○○區○○道路部分，並無需另外安排工期施工，且上開單位於上開時日施工時，衡情當可安排工期在上揭道路施工，自不宜再重覆免計工期之日數。故中華工程公司以因上開公共事業管線單位之地下管線施作，主張限期完工部分及全部完工部分應免計工期39工作天，於13工作天範圍內為有理由，均應准予免計，其餘超過部分之請求，則不應准許。
（三）中華工程公司可否以其他公共事業管線廠商施工破壞路面所致額外修復工作，主張免計工期10工作天？
１、按工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前由承攬人負擔；如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔；民法第508條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、經查：⑴系爭工程合約第18條約定：「工程驗收：乙方（即中華工
程公司）陳報本工程全部竣工後，甲方（即基隆港務局）應於15日內派員初驗，如驗收人員認為有開挖或拆除一部分工作以作檢驗之必要時，乙方應即照做不得推諉，並應負責免費修復，如發現有與圖樣施工說明書及甲方正式通知文件不符等情事，乙方須負限期改正責任，經甲方所派驗收人員認為合格為止。其無法改正者，甲方得要求乙方拆除重行施工，其所需工料及其他一切費用，由乙方全數負責並不得要求補償。倘乙方不在限期內修理完妥，則其超過該項限期之日數，應按照逾期罰款之規定辦理。必要時甲方代為辦理，其費用概由乙方負擔」（原審91年度重訴更二字第1號宗1第27頁）；又依系爭工程之施工說明書
壹、特別條款第11條約定：「本工程為配合本處（即基隆港務局方面）砂石碼頭營運所先完成之道路，先行開放通車使用，如因使用導致道路損壞、沈陷，承商應無償自行修復。先行舖設碎石級配料以便通車之路段，如因使用導致碎石級配料層損壞，於舖設瀝青混凝土前應予修復，承商不得要求補償」（原審91年度重訴更二字第1號卷2第44頁），足見，系爭工程在基隆港務局驗收前，為配合砂石碼頭營運所完成之先行開放通車使用之道路，中華工程公司依約負有修補之責。
⑵系爭工程係於88年5月18日初驗，同年6月9日複驗，有營
繕工程結算驗收證明書在卷可憑（士林地院卷第24頁），中華工程公司主張其在系爭工程完工後、驗收前另行修復因電力、電信、自來水公共事業管線廠施工破壞之路面，依上開之說明，中華工程公司依約應負修復之責，則中華工程公司自有維護上揭路面完整之義務，其未能妥適維護致路面遭破壞，屬可歸責於己之事由，核與前揭「營繕工程工期計算方式」第4條規定免計工期之要件不符，此外，中華工程公司復不能就其主張之有利事實，加以舉證以實其說，故中華工程公司此部分之主張，委無可採。
（四）中華工程公司可否以基隆港務局另案發包之他標介面廠商超載車輛行駛及地質不良，導致路面損壞而重複施作，主張應免計工期22工作天？經查：如上所述，系爭工程在基隆港務局驗收前，為配合砂石碼頭營運所完成之先行開放通車使用之道路，中華工程公司依約負有修補之責。則中華工程公司自有維護上揭路面完整義務，其未能妥適管理、維護致路面遭破壞而重複施作，亦屬可歸責於己之事由，核與前揭「營繕工程工期計算方式」第4條規定免計工期之要件不符，此外，中華工程公司復不能就其主張之有利事實，加以舉證以實其說，故中華工程公司此部分之主張，亦無可採。
（五）中華工程公司可否以B1道路變更設計，主張限期完工部分免罰而全部完工部分增加工期18工作天？
1、中華工程公司主張：系爭工程B1道路曾於86年5月22日由基隆港務局召開協調會議，並應該局指示將B1道路變更設計，由AC（瀝青）路面改為PC（混凝土）路面，中華工程公司因此增加18工作天等語。基隆港務局辯以：B1道路AC鋪面變更設計為PC鋪面施工固較為費時，惟其已將B1道路由限期完工部分，改列為全部完工部分，施工期限變更為260工作天等語。
２、經查：系爭工程B1道路原屬應於86年6月20日前完成之限期完工工程項目，施工期限原為158日，嗣因變更設計由AC（瀝青）路面變更為PC（混凝土）路面，乃將之自限期完工之工程項目中排除，改列為全部完工之項目，施工期限變更為260工作天等情，此為中華工程公司所不爭執。
足見，因B1道路之變更設計，基隆港務局已將B1道路，自限期完工項目改列為全部完工項目，且在全部完工部分追加20工作天，顯已斟酌B1道路變更設計，對中華工程公司施工之影響及需要，故中華工程公司此部分之主張仍屬無據。
（六）約定違約金是否過高？
1、按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第252條定有明文；違約金契約亦為契約之一，依契約自由原則，當事人約定之金額，無論高低，皆有其自由，法院不得干涉，此在法國民法第1152條及日本民法第420條均有明文，然而如固執此一原則，有時對債務人未免保護不周，因於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，而債務人又不得不忍受，否則當時若竟拒絕，則一似自始即存心不履行債務，故為表示履行之決心，縱金額過高，亦毅然接受，豈知此一色厲內荏之弱點，即為債權人所利用，將違約金之數額，從高約定，無異巧取利益，故我國民法乃仿德（民法343條第1項）、瑞（第163條第3項）立法例，允許法院為之酌減。可知，我國民法係採違約金過高者，得由法院減至相當數額，以保護債務人利益之立法例，而非完全由當事人依契約自由原則定之。又違約金酌減之是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）
２、經查：⑴中華工程公司以本件違約金過高應予酌減，固為主張有利
於己之事實，中華工程公司原應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。然依上開所述中華工程公司違約之情形觀之，基隆港務局因中華工程公司違約受有如何之損害，乃本院斟酌違約金是否過高之重要依據，而基隆港務局受有如何之損害，唯基隆港務局知之甚詳，中華工程公司誠難舉證證明基隆港務局所受損害與上開違約金之數額顯不相當。因此，若令中華工程公司舉證證明兩造間就違約金之約定有過高情事，顯有失公平，本院爰認本件應依民事訴訟法第277條但書規定，由基隆港務局舉證證明其確實受有與違約金相當之損害為宜。
⑵系爭工程合約第7條及施工說明書第壹特別條款第4-2雖分
別約定：「每逾竣工期1天，罰款按工程結算總包價千分之三計算……」、「本工程為配合本處砂石碼頭營運，以下工程須於86年6月20日完成，逾期每日罰款200,000元」（原審91年度重訴更二字第1號卷1第26頁、士林地院卷第22頁）惟：
①基隆港務局未舉證證明其因中華工程公司之遲延，受到實質損害。
②系爭工程限期完工部分總價為19,973,671元，此為基隆港
務局所不爭執，則依上開金額與逾期罰款每日200,000元計算，該罰款約占結算總價之百分之1，揆諸限期完工之目的及社會一般經濟情況，本院認系爭工程限期完工部分，每日逾期違約金之合理比例，每日以200,000元計罰，顯屬過高，應以每日100,000元為當。
③另系爭工程全部完工部分，如上所述，其逾期罰款係按工
程結算總包價依每日千分之3計算，1年利率即高達百分之
109.5（即0.003×365×100%=109.5%），較之我國民法第205條所定最高利率年息20%之社會經濟狀況言，亦有偏高情事，應予核減為千分之1.5，始屬適當。
⑶至於中華工程公司另主張：依行政院公共工程委員會擬定
之採購契約要項第48條第3項規定：「逾分段進度且逾最後履約期限，其有逾分段進度已收取之違約金者，於計算逾最後履約期限之違約金時應予扣抵。」詎基隆港務局於計算全部完工違約金時，未扣除已計罰之限期完工違約金，有重複錯誤計算之情事等語，然上開採購契約要項係行政院公共工程委員會依政府採購法第63條第1項規定所訂定，以作為機關訂定各類採購契約之參考，不具有強制性，且兩造簽訂系爭工程合約時，政府採購法尚未公布施行，自無適用之餘地，故中華工程此部分之主張，尚非可採。
３、從而，本院審酌基隆港務局未舉證證明受有損害之情形，系爭工程合約之特性，其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認系爭工程限期完工部分及全部完工部分，兩造原約定之違約金，顯屬過高，應以每日100,000元，及按工程結算總包價依每日千分之1.5為合理。是中華工程公司系爭工程應罰之違約金，限期完工部分，依上所述，計逾期33天（計算式：46天（逾期日數）-13天（免計工期）=33天），以每日100,000元罰款計，共計應罰款3,300,000元（計算式：100,000元x33天=3,300,000元）。而全部完工部分，依上所述，計逾期3.5天（計算式：16.5天（逾期日數）-13天（免計工期）=3.5天），以系爭工程結算總包價（262,131,896元）依每日千分之1.5計算，共計應罰款金額為1,376,192元（計算式：262,131,896元x0.0015x3.5天=1,376,192元，元以下四捨五入），二者總計4,676,192元，基隆港務局在中華工程公司未領之工程款內扣除之違約金為22,175,529元（計算式：限期完工罰款9,200,000元＋全部完工罰款12,975,529元=22,175,529元），則基隆港務局應給付中華工程公司之金額為17,499,337元（計算式：22,175,529元-4,676,192元=17,499,337元）
（七）中華工程公司可否以政府水利單位自86年5月間起全面禁止於台灣西部主要河川開採砂石，致國內砂石價格嚴重上漲，而依情事變更原則，請求基隆港務局增加給付20,446,593元？
１、按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」，民法第227條之2定有明文。
２、經查：⑴系爭工程合約屬於總價承包（原審91年度重訴更二字卷第
1號卷1第25頁），而系爭工程「營繕工程補充說明書」第7條原設有「工料價格變動之調整」條款，亦經刪除（原審91年度重訴更二字第1號卷2第290頁），可知，兩造在簽訂系爭工程合約當時，已約定按合約單價計價，並有不適用「工料價格變動之調整」之約定甚明。
⑵基隆港務局係在系爭工程完工（87年12月31日）後之88年
7月1日起改隸交通部，有關交通部於87年9月間所訂「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」（原審91年度重訴更二字第1號卷1第195頁至204頁），並無系爭工程之適用，有交通部92年5月20日交航
（一）字第0920005235號函可按（原審91年度重訴更二字第1號卷1第182至184頁）。
⑶又行政院公共工程委員會88年7月1日（88）工程管字第8
808690號函示：公共工程因應砂石供需失衡、價格上漲之辦理原則，各機關得參考「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」，視工程特性自行訂定通案處理原則，報院核定；及為因應未來類似之工程工料短缺情形，工程主辦機關除個別材料因供需失調，經行政院核定物價補償或調整方案者外，請依照工程會85年3月5日（85）工程企字第0331號函之物價指數調整原則辦理等語，有該函附卷可憑（原審91年度重訴更二字第1號卷1第179至180頁）。系爭工程如前⑵所述已無上開交通部所訂補償或調整方案之適用，又依行政院公共工程委員會85年3月5（85）工程企字第0331號函示之「物價指數調整執行原則」，係指工期達1年以上之工程，始可訂定工程款隨物價指數調整（原審91年度重訴更二字第1號卷2第294頁），而系爭工程約定之工作期限為260工作天，不足1年，自亦無上開「物價指數調整執行原則」之適用。
⑷再參諸系爭工程約定之工作期限為260工作天，尚不足1年
，所受砂石價格上漲影響之期間，亦屬有限，從而，中華工程公司依情事變更原則，請求基隆港務局增加給付20,446,593元，仍無理由。
（八）基隆港務局主張於給付中華工程公司工程款時，從中扣除逾期之違約金，中華工程公司並未有何保留或異議，事後是否得以違約金過高為由而請求返還？基隆港務局主張：伊於給付對造工程款時，從中扣除對造逾期之違約金，對造未有保留或異議。兩造間，對於伊應給付對造之工程款，及對造應給付伊逾期之違約金，均已相互清償而消滅，中華工程公司如認違約金過高，亦因其已給付，而成為自然債務，已不能以違約金過高請求返還等語，惟上開違約金之給付，並非係基於中華工程公司之自由意思，所為之任意給付，尚難認係中華工程公司自願依約履行，則依前開最高法院79年台上字第1915號判例之旨意，中華工程公司事後仍得以違約金過高為由請求返還。
六、綜上所述，中華工程公司依系爭工程合約及前開之規定，請求基隆港務局給付系爭工程工程款17,499,337元，及自起訴狀繕本送達基隆港務局翌日（即90年3月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。又中華工程公司勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於中華工程公司敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，僅命基隆港務局給付中華工程公司9,687,765元，及自起訴狀繕本送達基隆港務局翌日（即90年3月2日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘之訴及假執行之聲請，尚有未洽，中華工程公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示即基隆港務局應再給付中華工程公司7,811,572元（計算式：17,499,337元-9,687,765元=7,811,572元），及自90年3月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於中華工程公司請求不應准許部分，原判決就此部分為中華工程公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，中華工程公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另基隆港務局上訴部分，原審就此部分判命基隆港務局如數給付，於法並無不合，基隆港務局上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件中華工程公司之上訴為一部有理由，一部無理由，基隆港務局之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年3月12日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官王麗莉法官陳邦豪正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月12日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。