裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1212號刑事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一二一二號
上訴人即被告甲○○
原名 杜培鑫 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第九一九號，中華民國九十一年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度毒偵字第一七一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑八月，於八十二年二月十六日執行完畢（不構成累犯）。其嗣於八十六年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經本院裁定觀察勒戒，以有施用毒品傾向，裁定戒治並於八十八年十二月二十九日起執行，其後裁定停止戒治以保護管束代強制戒治之執行，八十八年五月十日起執行保護管束，但甲○○在保護管束期間仍有連續施用毒品海洛因、安非他命之行為，經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，在八十九年十月十八日執行期滿，本院於八十九年十一月八日以八十七年度上訴字第三四一二號刑事判決，就甲○○前開所犯施用毒品之行為，諭知免刑確定。甲○○仍不知警惕，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得施用或持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年一月一日起至同年九月二十三日止，連續在其位於臺北縣新莊巿新莊路四一一號之一號住處，以將海洛因摻入香煙中施用海洛因多次。又明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得施用或持有，仍基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十年一月十六日晚上十時許前九十六小時內某時（同日下午五時三十分至晚上十時在警局之時間除外），在不詳處所，以不詳方式，而非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十年一月十六日下午五時三十分許，在臺北縣三重巿力行路一段一七九巷八號之一、二樓為警查獲。嗣經公訴人提起本件公訴後，另於九十年九月二十三日晚上十一時三十分許，在臺北縣新莊巿新莊路四一一號之一住處為警通緝到案。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭施用海洛因之事實，業上訴人即據被告甲○○於本院及原審審理時坦承不諱，而其二次經警查獲時分別所採集之尿液經送鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有台北巿立療養院煙毒尿液檢驗報告書影本、法務部調查局九十年六月二十九日（
90）陸（一）字第九００三九一九五號檢驗通知書、臺灣檢驗科技股份有限公司九十年十月十一日濫用藥物尿液檢驗報告影本各一紙分別附於偵查卷及原審卷宗可稽，按海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之施用者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，及被告自承其係施用海洛因等節，則其確係施用海洛因，而非嗎啡之事實，亦應堪以認定。又訊之被告否認有何施用安非他命之情事，辯稱：伊並未施用安非他命，不知為何尿液檢驗出安非他命陽性反應云云。惟查，被告對於九十年一月十六日下午五時三十分在台北縣三重巿力行路一段一七九巷八號之一經警查獲後，其採尿之過程，係由承辦警員交付其一乾淨之空瓶，而由其親自排尿注入空瓶，並予以封箴等情，已於警訊時即 陳明 在卷（見偵查卷第七頁背面），是以採尿過程尚無瑕疵可指；而查被告於前開時地所採取之尿液，經送請鑑定結果，呈安非他命陽性反應乙節，有台北巿立療養院煙毒尿液檢驗報告書影本一紙附卷可稽，原審復將該尿液送請法務部調查局以螢光偏極免疫分析法篩驗，再以氣相層析質譜儀分析法確認，仍呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局九十年六月二十九日（90）陸（一）字第九００三九一九五號檢驗通知書一份附卷可參，已足證被告前開所辯，尚難採信；且依法務部調查局第六處（八十）發技一字第一一○號函示：「人體吸食安非他命，經尿液排出之時間，依吸食量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別不同而有所差異；一般而言吸食者在四十八小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出。若經常或大量吸食，則經尿液排出時間約可延長至四天。」之見解，益徵被告於九十年一月十六日晚上十時許前九十六小時內某時（同日下午五時三十分至晚上十時在警局之時間除外），應有施用安非他命之情不虛，所辯未施用第二級毒品安非他命云云，要無可採。綜上所述，本件事證已臻明確，被告施用安非他命及海洛因之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按安非他命、海洛因分別屬於毒品危害防制條例第二條第二項第二款、同條項第一款規定之第二級毒品及第一級毒品。被告甲○○於八十六年間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經本院裁定觀察勒戒，以有施用毒品傾向，裁定戒治並於八十八年十二月二十九日起執行，其後裁定停止戒治以保護管束代強制戒治之執行，八十八年五月十日起執行保護管束，但甲○○在保護管束期間仍有連續施用毒品海洛因、安非他命之行為，經裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，在八十九年十月十八日執行期滿，本院於八十九年十一月八日以八十七年度上訴字第三四一二號刑事判決，就甲○○前開所犯施用毒品之行為，諭知免刑確定，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院八十七年度上訴字第三四一二號刑事判決各一件及刑事裁定二份卷可憑，復經原審調閱前開刑事案卷核實無訛。被告甲○○不知悛悔，仍施用毒品，核其施用海洛因之行為，則係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其先後多次施用海洛因（原審誤植為安非他命）之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於九十年一月十六日下午十時前二十六小時內某時，施用海洛因之行為，提起本件公訴，對於逾上開時日（九十年一月一日）至九十年九月二十三日止施用海洛因之犯行，雖未在本件公訴人起訴範圍，惟與本件已起訴部分之施用行為，有連續犯之裁判上一罪之關係，為本件起訴效力之所及，本院自應就此部分併為審理。被告施用安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又其於施用海洛因與安非他命前或後之持有安非他命及持有海洛因犯行，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。被告所犯之施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款規定，並審酌被告曾於八十一年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑八月，於八十二年二月十六日執行完畢（不構成累犯），有上揭刑案紀錄簡覆表足考，其猶不知悛悔，再為本案施用海洛因、安非他命之犯行，與其犯罪之動機、目的、次數、施用期間及犯罪後僅坦承施用海洛因犯行等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品部分（主文甲○○連續施用施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，其中施用二字係贅餘，逕予刪除更正），量處有期徒刑拾月。又就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月，併定其應執行有期徒刑壹年。經核認事用法並無違誤，量刑亦甚妥適。上訴意旨以量刑過重及未施用第二級毒品，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官林明俊
法官胡方新法官邱同印右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國九十一年六月三日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。