裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國91年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三０四號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 施正國 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第九一三號，中華民國九十年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第二二五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）八十二年八月二十日因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十二年十月廿二日易科罰金執行完畢（未構成累犯），仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十年一月一日下午六時許，在台北縣土城市○○路、青雲路口，販賣價值新台幣（下同）一千五百元之一小包安非他命（實際重量不詳）與甲○○，供其施用（甲○○涉犯施用毒品犯行，另由檢察官偵辦）。又於九十年一月五日晚間八時許，在台北縣土城市○○路、北二高橋下販賣價值一千六百元之一小包安非他命（實際重量不詳）與甲○○，供其施用。復於九十年一月十三日晚間九時三十分許，在台北縣土城市○○路○○○號便利商店前，販賣價值五百元之一小包安非他命（原淨重Ｏ˙二一公克，驗餘淨重Ｏ˙一一公克）與甲○○，甲○○並當場交付五百元與乙○○。適有台北縣警察局土城分局刑事組警員 李雲生 、 歐耀輝 在台北縣土城市○○路附近巡邏，因發覺乙○○、甲○○二人在前開便利商店前行跡可疑，旋即下車盤查，甲○○見員警上前，即快步走離該便利商店，並隨手將其甫向乙○○購得之前揭安非他命一小包丟棄在地上，但仍為警員發現查扣，另在乙○○身上查扣安非他命吸食器一個及甲○○交付與乙○○購買安非他命價款五百元。
二、案經台北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告乙○○雖曾於警訊中坦承右揭犯行（見偵查卷第六頁反面），惟嗣則翻異前供，否認有何販賣安非他命之行為，辯稱：伊係和證人甲○○合資購買安非他命，由伊出面向姓名年籍不詳，綽號「 阿富 」之人購買安非他命後，再交給證人甲○○，並非伊販賣安非他命給甲○○牟利云云。經查：
（一）右揭被告乙○○販賣安非他命與證人甲○○施用之事實，迭據證人甲○○於警訊及偵查中第二次訊問時具結證述明確，其於警訊中供稱：「（你前後共向乙○○購買幾次安非他命？分別於何時？何地？數量多少？金額多少？）總共三次。第一次是於九十年元月一日十八時許在土城市○○路、金城路口旁以新台幣一千五百元向乙○○購買一小包安非他命（重量不詳）。第二次是於九十年一月五日二十時許在土城市○○路北二高高架橋下以新台幣一千六百元向乙○○購買一小包安非他命（重量不詳）。第三次是於九十年元月十三日二十一時三十分許在土城市○○路○○○號『七～十一便利商店』前以新台幣五百元向乙○○購買安非他命一小包」、「我於九十年一月十三日二十時三十分許以我的行動電話（0000000000）打0000000000給乙○○，並向他表明我要購買新台幣五百元的安非他命，然後他叫我去『七～十一便利商店』前等他。約等了三分鐘，乙○○就來了，然後他就拿一小包安非他命給我，我就將新台幣五百元交給乙○○。交易完成後，我要離開的時候看到像便衣警察的人靠近我，我就將安非他命丟在路邊，不料被警察發現而查獲。」等語（見偵查卷第十六頁背面至第十七頁正面），於偵查中復具結證稱：「（問：警訊所述是否實在？）是，我有向『乙○○』買過三次毒品，在九十年一月一日、九十年一月五日、九十年一月十三日共三次，如警訊所言毒品也『羅』親自交給我，我也將現金親自交給他。『羅』每次給我約一千元等價值的毒品」、「（問：九十年一月十三日那一天『羅』有無賣五百元毒品給你？）有，是我先打電話給他，再約在青雲路五Ｏ一號七－十一商店前交易，也有將毒品交給我了，我也有交五百元給他了」、「（問：五百元是借他或買毒品的錢？）是買毒品的錢」等語（見偵查卷第三十五頁背面至第三十六頁），與被告乙○○於警訊時供述：「（你總共販售二級毒品安非他命予甲○○幾次？每次交易時間地點？交易數量？交易金額？情形如何？）我販賣安非他命予甲○○，連被查獲這次，總共有三次，第一次是於九十年元月一日下午十八時在土城市○○路、金城路口販賣安非他命予甲○○，安非他命一小包，得款壹仟伍佰元，第二次是於九十年元月五日晚二十時，在土城市○○路北二高高架橋下販賣安非他命一小包給甲○○，售價壹仟陸佰元，但甲○○只給我四佰元，尚欠我壹仟貳佰元，而第三次就是被警方查獲的這次交易。」等語（見偵查卷第六頁背面至第七頁正面），就交易毒品之時間、地點、金額、次數等情節互核相符。且證人即逮捕被告之台北縣警察局土城分局刑事組警員李雲生於原審訊問時具結證稱：「（九十年一月初是否查獲本件被告毒品案件？）‧‧‧將他們帶回主（組）裡，隔離訊問，甲○○部分是我訊問製作，內容都是甲○○自己陳述。‧‧‧」等語，證人即負責製作筆錄之刑事組警員 劉榮銘 亦具結證稱：「（查獲本件被告毒品案件？）‧‧‧被告筆錄是我製作，是隔離訊問，警訊內容是被告自己陳述的。‧‧‧」等語（見原審卷第六十九頁、第七十頁），而證人甲○○及被告乙○○經原審提示警訊筆錄加以訊問時，均坦承警訊筆錄係其二人供述無誤（見原審卷第四十一頁、第八十二頁），顯見被告於警訊中之自白乃係基於自由意志為之，復與證人甲○○於前揭警訊、偵查中指述之內容相符，是被告於警訊中之自白應為事實。被告嗣後改稱從未販賣安非他命與甲○○云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
（二）又警方於查獲當天自上開地點查扣，由證人甲○○丟棄在地上之白色粉末一小包（淨重Ｏ˙二一公克，驗餘淨重Ｏ˙一一公克），經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命，有該局於九十年七月十六日出具之刑鑑字第九七七七九號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見原審卷第三十頁），另有自被告乙○○身上查扣之販毒所得財物五百元可資佐證（見偵查卷第四十四頁），足認被告乙○○於九十年一月十三日晚間九時三十分許，確實有出售價值五百元之安非他命一小包與證人甲○○，更可佐證證人甲○○上開警訊、偵查中之證述以及被告乙○○於警訊中之自白確為事實。
（三）關於自被告身上起出之五百元來源，被告於警訊時供稱：「（警方在你身上起獲之伍佰元現金，是否為甲○○交付予你之現金伍佰元？）是的沒錯。」（見偵查卷第六頁背面），於偵查中則先後供稱：「（身上查獲５００元及吸食器何來？）五百元是甲○○借我。‧‧‧」、「（９０‧１‧１３身上查獲５００元是賣毒品給『甲○○』『源』給你的？）５００元是『阿富』還給我的，非『源』給我的（見偵查卷第二十三頁背面、第三十九頁背面），嗣於原審時復先後供稱：「（對起訴書之犯罪事實有何意見？〈提示並告以要旨〉）‧‧‧１月１３日我確有拿一包安給陳，他有拿五百元給我坐車回去。‧‧‧」、「（對偵查中所說的話有無意見？〈提示筆錄並告以要旨〉）錢不是借款，是合買安非他命的錢。證人甲○○拿一仟，找五百，五百是阿富找給我的，‧‧‧」（見原審卷第十三頁背面、第八十二頁正面），另於本院訊問時供稱：「你在偵訊時也沒有提到合買的事？也說五百元是甲○○借給你的？〈提示筆錄並告以要旨〉）當時檢察官很兇，說我在警察局都說這樣的筆錄。」等語（見本院九十一年三月二十日訊問筆錄），其供詞反覆不一，前後矛盾，而證人甲○○於警訊時證稱：「（你前後共向乙○○購買幾次安非他命？‧‧‧）‧‧‧以新台幣伍佰元向乙○○購買安非他命一小包。‧‧‧」（見偵查卷第十二頁背面），於偵查中則先後證稱：「（為何給羅五百元？）是我借給他的。」、「（５００元是借他，或是買毒品價錢？）是買毒品價錢。」（見偵查卷第二十四頁正面、第三十六頁正面），嗣於原審訊問時證稱：「（之前你有無吸食安非他命？）‧‧‧查獲那天安非他命我有拿到，也有將五百元交給乙○○。‧‧‧」（見原審卷第四十一頁），另於本院訊問時證稱：「（如何合買？）我打電話給他，我們各出五百元，二人合買壹仟。」、「（你在偵訊時配合被告說詞而說五百元是借的？〈提示筆錄並告以要旨〉）我沒有這樣說。」等語（見本院九十一年三月二十日訊問筆錄），其證詞亦先後迥異，互核被告與證人甲○○之供述，除於警訊中所述五百元係購買毒品之價金，相互一致外，渠等於偵查時一致供述五百元係借款一節，則為被告與證人甲○○於本院訊問時所否認，此外，渠等之供述無一相符，顯係均屬臨訟飾卸之詞，委不足採。
（四）證人甲○○於原審及本院訊問時雖改稱：「（之前你有無吸食安非他命？）有。跟被告查獲那次，是我叫乙○○幫我去買安非他命，是二人出錢合在一起去買。之前吸食的安非他命是找乙○○拿。是跟他公家買，我出五百。連同被抓那次有合買三次。是我打電話給乙○○，或他打電話給我。是他先去拿到安非他命後再拿給我。‧‧‧警察問的很簡單，警察問是不是跟乙○○拿，我說是，但我沒有說是公家拿的意思。」，「（如何合買？）我打電話給他，我們各出五百元，二人合買壹仟。」、「（你當天被查獲的時候身上有無其他錢？）我已經五百元交給乙○○，‧‧‧」等語（見原審卷第四十一頁，本院九十一年三月二十日訊問筆錄），惟被告乙○○則於原審訊問時供稱：「（是何人說要合資買安非他命？）‧‧‧陳問我有沒有安，我說沒有，他說一起拿，我說好，他說他晚上打電話給阿富。陳說會約在青雲路便利商店前，在八、九點陳打電話給我說阿富在便利商店，叫我去找阿富。陳叫我先去那裡等阿富，我去之後，便利商店那裡還沒有人，約隔十分鐘後，陳騎機車來，說阿富等一下來‧‧‧我去找阿富，我先拿一千三給阿富，阿富用衛生紙包，裡面用塑膠袋裝安非他命給我。當時我跟阿富沒有交談。我拿到安後就走回便利商店，把安交給陳，陳給我五百元說給我坐車，不是買安的錢。‧‧‧」，於本院審理時供稱：「（合資買的話為何你的身上沒有安非他命？）‧‧‧是我先付錢給阿富。」等語（見原審第十四頁，本院九十一年五月二十一日審理筆錄），另證人甲○○卻另於原審證稱：「（問：認識阿富否？）我不認識，我有聽被告提過，我也沒跟阿富講過電話，也沒有跟他買過安非他命。」等語（見原審卷第四十二頁），是證人甲○○於原審訊問時附和被告乙○○之辯詞，改稱為二人合資購買之情節，與被告乙○○所供述之合資購買情節，就價金之來源及何人與販毒者接洽等事項完全不相符合，足認證人甲○○證述合資購買毒品之供述，應係為配合被告乙○○之辯詞而有所保留，自不足以為有利被告乙○○之認定。
（五）再者，經檢察官向中華電信股份有限公司調取被告乙○○及證人甲○○所使用之行動電話，雙方自九十年一月一日至同年一月十五日之通聯紀錄，短短十五天之時間竟然有高達一百五十四通之通話紀錄，若僅屬朋友間之相互聯繫，顯然不合於常情。又被告乙○○於警訊中指稱「阿富」之行動電話為「0000000000」，然被告乙○○及證人甲○○之行動電話於上開期間內，均無與「0000000000」號行動電話通話之紀錄，有中華電信股份有限公司函送之通聯紀錄磁片一片暨台灣板橋地方法院檢察署履勘筆錄一件在卷可資佐證（參見偵查卷第三十一頁、第三十二頁），顯見被告乙○○與證人甲○○應係在上開期間內，互為約定、確認交易安非他命之時間、地點、數量，而有高達一百五十四通之通話紀錄，且均係由被告乙○○與證人甲○○親自接洽、交易。是被告辯稱渠等向「阿富」合資購買安非他命，並由證人甲○○以電話與「阿富」接洽云云，均非事實，自不足採。
（六）末按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝及增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；又販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其意圖營利之販賣行為則同一。本案被告乙○○翻異前供否承認販賣安非他命，致無法查得被告販賣之實際利得，然被告與甲○○僅係朋友關係，並非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而毫無利得，應認被告乙○○確有營利之意圖。
（七）另被告於本院訊問時，聲請調查警訊之錄音帶以究其警訊之供述是否真實，惟臺北縣政府警察局土城分局於九十一年四月四日以北警土刑字第０９１０００
５０３０號函覆本院：「本分局偵辦乙○○涉嫌毒品危害防制條例乙案，當時確有依法同步制作談話筆錄及錄音，唯羅嫌錄音帶因何原因遺漏不見，因事隔多時難以究明原因何在，無法找尋，‧‧‧」等語（附於本院九十一年三月二十日訊問筆錄之後），則被告警訊之錄音帶因遺失已無調查之可能，然製作筆錄之土城分局刑事組員警劉榮銘，就製作筆錄及錄音之過程，業經原審傳訊證述甚詳，而被告對劉榮銘之證述亦表示：「沒有意見。警訊內容都是我自己說的沒錯。」等語（見原審卷第七十頁），況本件被告犯行事證明確，縱前揭被告於警訊中之供述錄音帶，已因遺失無法調查，亦無解於被告犯行之成立。
綜上所述，被告乙○○上開辯解，尚難憑採；本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告非法販賣安非他命前非法持有安非他命之低度行為，應為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次非法販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命供人吸用助長犯罪歪風，戕害他人身體健康甚鉅，對社會善良風俗及安寧秩序損害非輕，及其販賣之數量、時間長短、犯罪後飾詞圖卸等一切情狀，適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判處被告有期徒刑七年四月，扣案之安非他命一小包（原淨重
Ｏ˙二一公克，驗餘淨重Ｏ˙一一公克），係第二級之毒品，併宣告沒收銷燬之，又被告販賣安非他命所得之三千六百元（一次一千五百元、一次一千六百元、一次五百元），併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（原判決於理由欄中贅述追徵價額，應予補正），再以扣案安非他命吸食器一個雖自被告乙○○身上查獲，惟與被告乙○○上開販賣第二級毒品安非他命之犯行無涉，故不為沒收之宣告，於理由中敘明，經核認事用法，俱無不合。
四、被告提起上訴，仍執前詞，否認犯罪，惟被告於警訊之初坦承犯行後，復翻異前供，辯稱僅係與證人甲○○合資購買毒品，然被告辯詞前後矛盾、破綻百出，且核諸相關事證，足認被告犯行明確，前已敘明，是被告上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年五月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官林明俊
法官胡方新法官邱同印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十一年六月三日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。