臺灣高雄地方法院113年度訴字第51號民事判決

臺灣高雄地方法院民事判決

113年度訴字第51號

原告 陳居華

訴訟代理人 張禮安 律師

被告 徐美足

馬鎮華

程秀蓉

鄭冠群

上四人共同

訴訟代理人 宋明政 律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年4月8日言詞

辯論終結，判決如下：

　　主　文

一、被告馬鎮華應將如附圖所示編號D部分，面積48.3平方公尺部分建物拆除，並將占用部分騰空返還原告及其他共有人。

二、被告徐美足應給付原告新臺幣原告1,785元。

三、被告程秀蓉應給付原告新臺幣原告226元。

四、被告鄭冠群應給付原告新臺幣原告154元。

五、被告馬鎮華應給付原告新臺幣3萬5,451元。

六、原告其餘之訴駁回。

七、訴訟費用由被告徐美足負擔13/100,000，被告程秀蓉負擔2/100,000，被告鄭冠群1/100,000，被告馬鎮華負擔4,404/100,000，餘由原告負擔。

八、本判決第一項至第五項得假執行。但被告馬鎮華如以新臺幣3萬5451元為原告預供擔保，得免為假執行。

九、原告其餘假執行之聲請駁回。

　　事實及理由

壹、程序事項：

一、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第262條分別定有明文。查原告起訴時，原列徐美足、 王燕鳳 、 莊淑惠 、馬鎮華為本件被告，又追加程秀蓉、鄭冠群為被告（見審訴卷第81頁），嗣於民國112年11月2日具狀撤回王燕鳳之訴（見審訴卷第137頁），就其中撤回王燕鳳部分，係於言詞辯論期日前，王燕鳳未於期日到場，依前揭規定，於撤回書狀送達本院時，即生撤回之效力。原告復於114年4月8日具狀撤回莊淑惠部分之訴（見本院卷二第24頁），被告莊淑惠部分，對於原告之撤回未於本院通知（見本院卷二第37-39頁）起10日內提出異議，視為同意原告之撤回，經核與原告前揭追加、撤回，核與前揭法條規定相符，應予准許。

二、原告原起請求：㈠被告徐美足應將高雄市○ 鎮區 ○○街00巷00號2樓之3外牆（下稱乙屋）之鐵皮增建物屋頂設備全部拆除，並應給付原告新臺幣（下同）560萬元；㈡被告王燕鳳應將高雄市○鎮區○○街00巷00號2樓之1（下稱丙屋）外牆之雨切板全部拆除，並應給付原告470萬元；㈢被告莊淑惠於高雄市○鎮區○○街00巷00號3樓之2房屋製造之煙氣、熱氣不得侵入原告所有高雄市○鎮區○○街00巷00號3樓之3（下稱甲屋）。㈣被告馬鎮華應將高雄市○鎮區○○街00巷00號6樓之3（下稱戊屋）之管線拆除予以回復原狀。經前述撤回對被告 莊燕鳳 、莊淑惠之訴，並追加程秀蓉、鄭冠群部分之訴，並數度變更聲明，終變更聲明為：㈠被告徐美足應將乙屋附設之鐵皮屋（即如附圖所示編號B部分）接著於大立香榭大樓（下稱系爭大樓）外牆部分（下稱乙屋定著物）拆除，將損壞之牆面回復原狀後，並返還該牆面予原告及其他共有人。㈡被告程秀蓉應將丙屋附設之雨遮（即如附圖所示編號A，下稱系爭雨遮）部分接著於系爭大樓外牆部分（下稱系爭雨遮定著物）拆除，將損壞之牆面回復原狀後，並返還該牆面予原告及其他共有人。㈢被告鄭冠群應將高雄市○鎮區○○街00巷00號2樓之2（下稱丁屋）附設之鐵皮屋（即如附圖所示編號C部分）接著於系爭大樓外牆部分拆除（丁屋定著物），將損壞之牆面回復原狀後，並返還該牆面予原告及其他共有人。㈣被告馬鎮華應將戊屋之管線（即如附圖所示編號D部分，面積48.3平方公尺）（下稱系爭建物）拆除，並將占用部分騰空返還原告及其他共有人。㈤被告徐美足應給付原告605萬4,873元。㈥被告程秀蓉應給付原告136萬7,616元。㈦被告鄭冠群應給付原告183萬7,731元。㈧被告馬鎮華應給付原告388萬3,494元。核原告所為訴之變更、追加，被告無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項規定，於法自無不合，應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：

　㈠兩造為坐落高雄市○鎮區○○街00巷00號之系爭大樓同棟住戶，所有房屋分別如附表一所示。其中被告徐美足所有乙屋附設增建之鐵皮屋（即附圖所示編號B部分）之屋頂，有部分接著於系爭大樓外牆，其接著處有部分亦屬原告所有甲屋之外牆，經數度請求被告徐美足移除乙屋定著物未果，核被告徐美足所為業已侵害原告所有甲屋之外牆即系爭大樓外牆，並已違反公寓大廈管理條例第8條第1項、第33條第2款，原告自得請求徐美足將乙屋定著物拆除並回復原狀，並將損壞之牆面返還原告及其他共有人。又被告徐美足於原告起訴後雖有就乙屋定著物進行拆除，但仍未完全清除完畢，經原告自行測量之結果，仍有占用系爭大樓外牆部分之面積為5.0242平方公尺。再者，被告徐美足上開越界施工行為，時間長達15年以上，茲以每平方公尺近年實價登錄價格6萬7,003元、經原告自行測量之占有面積5.0242平方公尺、15年為期、按年息10％計算，被告徐美足之上開占有行為受有利益，致原告受有損害，被告徐美足應依民法第179條規定或民法第184條第1項規定（擇一為有利於原告之判決），返還或賠償之金額應為605萬4873元（計算式：67,003元×5.0242×12月×15年/10＝6,054,873元），原告自得依民法第179條或第184條第1項前段，請求被告徐美足，如數返還或賠償。

　㈡被告程秀蓉於103年間為其所有丙屋施作防水工程，施作方式為舊有屋簷不拆除，直接堆疊新的綠色雨遮板，原告所有

　　甲屋外牆（即系爭大樓外牆甲屋外牆部分）亦遭被告程秀蓉鑽牆搭設系爭雨遮，嗣被告程秀蓉於105年11月13日欲為丙屋加蓋PC板，後遭原告阻止，惟甲屋外牆牆面仍遭被告程秀蓉鑽挖破壞，被告程秀蓉所為業已侵害原告就甲屋之外牆亦即系爭大樓共用部分，並已違反公寓大廈管理條例第8條第1項、第33條第2款，原告自得請求程秀蓉將丙屋接著系爭大樓處之系爭雨遮全部拆除，並將損壞牆面回復原狀，並將該牆面返還原告及其他共有人。又被告程秀蓉於原告起訴後雖有就系爭雨遮進行拆除，但仍未完全清除完畢，經原告自行測量之結果，仍有占用系爭大樓外牆1.13396平方公尺。再者，被告程秀蓉以系爭雨遮占用大樓外牆行為，時間長達15年以上，被告程秀蓉因上開行為受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第184條第1項前段或民法第179條規定（請求擇一為有利原告之判決），請求被告程秀蓉賠償或返還，原告所受所損害或返還所失利益，茲以每平方公尺實價登錄價格6萬7003元、原告自行測量占有面積1.13396平方公尺、按年息10％、按年息10％、15年為期計算，金額應為136萬7616元（計算式：67,003元×1.13396×12月×15年/10＝1,367,616元，未滿1元，無條件捨去），原告自得依民法第184條第1項前段或第179條，請求被告程秀蓉，如數賠償或返還。

　㈢被告鄭冠群前將所有丁屋增建鐵皮（即如附圖所示編號C部分）屋頂有部分長期接著於系爭大樓外牆，鄭冠群所為業已侵害全體區分所有權人共有之系爭大樓外牆，並已違反公寓大廈管理條例第8條第1項、第33條第2款，原告自得請求鄭冠群將丁屋定著物拆除並回復原狀，並將損壞之牆面返還原告及其他共有人。再者，被告鄭冠群上開占用大樓外牆行為，時間長達15年以上，被告鄭冠群因上開行為受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第184條第1項前段或民法第179條規定（請求擇一為有利原告之判決），請求被告鄭冠群賠償或返還，原告所受所損害或返還所失利益。就丁屋定著物之面積，經原告自行測量之結果為2.662616平方公尺，茲以系爭大樓房屋每平方公尺實價登錄價格6萬7003元、上開占用面積2.662616平方公尺、按年息10％、占有期間15年為期計算，被告鄭冠群應賠償或返還原告之金額應為321萬1,258元（計算式：67,003元×2.662616×12月×15年/10＝3,211,258元整，未滿1元部分四捨五入），原告僅就其中183萬7,731元，請求被告鄭冠群依不當得利或侵權行為法律關係如數賠償或返還。

　㈣被告馬鎮華長期將所有戊屋附設之系爭建物占用系爭大樓頂樓部分（即如附圖所示編號D部分，面積48.3平方公尺），被告馬鎮華所為業已侵害全體區分所有權人之共用部分，原告為區分所有權人之一自得請求被告將系爭建物占用頂樓部分拆除後，騰空返還原告及其他共有人。再者，被告馬鎮華上開占用大樓屋頂行為，時間長達15年以上，被告馬鎮華因上開行為受有利益，致原告受有損害，原告自得依民法第184條第1項前段或民法第179條規定（請求擇一為有利原告之判決），請求被告馬鎮華賠償或返還，原告因此所受損害或返還所失利益。就系爭建物占用系爭大樓頂樓部分面積，經地政機關測量結果為48.3平方公尺，且系爭建物占用屋頂平台時間長達15年以上，茲以系爭大樓房屋每平方公尺實價登錄價格6萬7,003元、占用有面積48.3平方公尺、年息10％、15年為期計算，被告馬鎮華應賠償或應返還金額應為388萬3494元（計算式：67,003元×48.3×12月×15年/10/15＝3,883,494元），原告自得依民法第179條或第184條第1項前段，請求被告馬鎮華，如數賠償或返還等語，並聲明：如變更後之聲明。

二、被告則以：　

　㈠本件原告主張被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群、馬鎮華無權占有之部分均為系爭大樓之共用部分，暨賠償原告因此所受損害，然原告僅為共有人之一，基於公同共有之法律關係為請求，自應由全體區分所有權人為原告起訴，或經全體區分所有權人同意原告之起訴，當事人始為適格。本件原告雖為系爭大樓之區分所有權人之一，然於起訴時系爭大樓並無成立管理委員會，原告自應得其他區分所有權人同意方得起訴。然原告未取得原告以外任何區分所有權人之同意或得到113年8月後成立之系爭大樓管理委員會授權，亦未說明原告何以得依不當得利或侵權行為法律關係，請求返還全部不當得利或全部損害賠償，是原告提起本件訴訟應屬當事人不適格。

　㈡關於原告請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群部分：

　1.退步言之，縱原告提起本件當事人適格並無欠缺，依公寓大廈管理條例第8條規定，係就公寓大廈外牆管理使用之限制，需規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，並經直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案，區分所有權人始受限制。惟本件系爭大樓並無設有規約，亦未有區分所有權人決議，原告亦未舉證經區分所有權人決議，原告主張被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群係違反公寓大廈管理條例第8條規定，則原告主張被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群業已違反公寓大廈管理條例第8條規定，即屬無據。

　2.又原告雖主張：被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群占有系爭大樓外牆部分，均占有原告所有房屋之專有部分，未經原告同意業已違反公寓大廈管理條例第33條第2款規定，惟此規定，係規範區分所有權人決議之生效條件限制，與本件系爭大樓無規約及區分所有權人會議會議限制之系爭大樓不同，自無此一規定適用。況被告徐美足、鄭冠群、程秀蓉使用系爭大樓外牆之用途分別為乙屋、丁屋之鐵皮屋支撐處（僅連接部分使用外牆）、丙屋之雨遮，與公寓大廈管理條例規定第33條第2款規定規定之客體為「廣告物、基地台等」不同，依舉證以明輕之法理，亦無前揭規定之適用。再者，被告徐美足已於114年4月23日至25日僱工將乙屋定著物改以蓄水槽方式接雨水、被告程秀蓉已將系爭雨遮接著系爭大樓外牆部分，改為接著於程秀蓉所有丙屋之所在樓層（即2樓），而非原告所有甲屋之3樓，則原告主張，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，占有部分應經接著大樓外牆處之該樓層區分所有權人即原告同意云云，即屬無據。至被告鄭冠群部分，所有丁屋定著物部分，接著處本為鄭冠群所有丁屋之所在樓層（即2樓），而非原告所有甲屋之3樓，則原告主張，依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，占有部分應經接著大樓外牆處之該樓層區分所有權人即原告同意云云，亦屬無據。

　3.此外，系爭大樓區分所有權人中被告程秀蓉、鄭冠群、徐美足、馬鎮華，暨其他區分所有權人 林少虎 、 王鈺華 、張 贊華 、 李中彥 、 王澄茂 （詳如附表二），均已同意被告程秀蓉、鄭冠群、徐美足使用系爭大樓外牆，並出具系爭大樓外牆同意使用書，上開同意之系爭大樓區分所有權人，合計應有部分比例為15分之9，已逾1/2（詳見附表二），故被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群占用系爭大樓外牆部分，係基於共有人間之分管契約，非無正當權源，則原告主張依民法第767條、第821條規定，請求被告被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群，拆除各拆除上開占用系爭大樓外牆部分，即屬無據。原告另依侵權行為法律關係或不當得利法律關係，請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群占有部分之損害賠償或請求返還利益，亦屬無據。

　㈢原告請求被告馬鎮華拆除系爭建物部分，被告馬鎮華同意原告請求拆除系爭建物，但因恐自行拆除，嗣後原告仍有爭執，故不願自行拆除，請鈞院依法審酌。

　㈣關於原告請求之上開占用部分之不當得利或損害賠償部分：

　1.按無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期

　　間，不得依不當得利之法則請求返還（最高法院49年台上字

　　第1730號判例參照）。依此，原告於112年7月10日提起本件訴訟，112年7月10日以前部分，原告之不當得利返還請求權已罹於5年之短期消滅時效，被告自得行使時效抗辯。

　2.退步言之，縱認原告得依侵權行為或不當得利法律關係請求被告等人賠償或返還利益，關於計算標準部分，因被告占用部分均屬系爭大樓共用部分，無獨立之區分所有權，亦無交易價額，依實務見解，應以系爭大樓坐落高雄市○鎮區○○段○○段0000地號土地（按即下稱系爭土地）每平方公尺之公告現值計算基準，較為合理，又因系爭大樓鄰近之公共設施雖有中小學、捷運二聖站，生活機能亦尚稱便利，但亦應考量被告等人所占用部分係用於鐵皮屋支架、排水之雨遮、住家廁所使用等情，計算被告相當於租金之不當得利價額基準，應以系爭土地申報地價年息5％、併計入原告應有部分僅有1/15為宜，據此計算，原告得請求之損害賠償數額或不當得利價額就被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群、馬鎮華，應分別僅有被告徐美足519元(計算式：12,800元×2.432×5×0.05/15＝519元整，未滿1元部份，四捨五入，下同)、被告程秀蓉66元（計算式：12,800元×0.308×5×0.05/15＝66元）、被告鄭冠群205元（計算式：12,800元×0.96×5×0.05/15＝205元）、被告馬鎮華10,304元（計算式：12,800元×48.3×5×0.05/15＝10,304元），原告逾此部分之請求，均屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執事項：

　㈠兩造同為系爭大樓之區分所有權人，兩造專有房屋，分別如附表一所示（原告所有甲屋為2樓、被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群均為2樓、被告馬鎮華為3樓），兩造就系爭大樓共有部分之應有部分比例均為1/15。

　㈡被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群占有系爭大樓外牆之相對位置於114年4月23日前，分別為如附圖所示編號B（鐵皮屋頂）之下方與系爭大樓外牆接著處即原告所有甲屋樓層之系爭大樓外牆、附圖所示編號A（系爭雨遮）下方與系爭大樓外牆接著處亦為原告所有甲屋樓層之系爭大樓外牆（參見被告114年4月29日民事陳報狀，見本院卷二第95-97頁）、附圖示編號C之西側與系爭大樓外牆接著處（參見本院卷二第82頁）。

　㈢被告馬鎮華所有戊屋增建物，占用系爭大樓屋頂如附圖所示編號D部分（面積48.3平方公尺）。

　㈣前揭事實為兩造所不爭執（見卷一第326-327頁、卷二第82頁），並有地籍謄本、本院勘驗筆錄、經地政人員測量之複丈成果圖在卷可稽（見本院卷一第143-150頁、第235-270頁、第271-275頁），堪信為真。

四、本件之爭點為：㈠原告提起本件訴訟是否具有當事人適格？㈡就系爭大樓外牆共有人就被告徐美足所有乙屋定著物、被告程秀蓉所有系爭雨遮定著物、被告鄭冠群所有丁屋定著物，有無分管契約存在？㈢原告依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定、民法第821條規定，請求拆除被告徐美足乙屋定著物、被告程秀蓉所有系爭雨遮定著物、被告鄭冠群所有丁屋定著物，有無理由？㈣原告得否依侵權行為或不當得利法律關係請求被告徐美足、被告程秀蓉、被告鄭冠群，各給付相當於租金之損害或不當得利？倘得請求返還損害賠償或不當得利應以何基準計算？倘得請求，原告得請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群償還之價額各為若干？㈤原告依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定、民法第821條規定，請求原告拆除被告馬鎮華拆除系爭建物，有無理由？㈥原告得否依侵權行為或不當得利法律關係請求被告馬鎮華，給付相當於租金之損害或不當得利？倘得請求返還損害賠償或不當得利應以何基準計算？倘得請求，原告得請求被告馬鎮華償還之價額各為若干？㈦107年4月7日以前（按即逾原告起訴即112年4月7日前5年之日）部分，原告之不當得利返還請求權是否已罹於消滅時效？茲分別論述如下：

　㈠原告提起本件訴訟具有當事人適格？

　　按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821條所明定。該規定依同法第828條第2項規定於公同共有準用之，且依同法第831條規定，該規定於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，亦準用之。故公同共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度台上字第1852號判決要旨參照）。是以，各公同共有人對於第三人，若為全體公同共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所有權之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要，而得單獨為之（最高法院99年度台抗字第979號裁定意旨參照）。查原告主張為系爭大樓外牆、屋頂平台部分之共有人之一，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群未經全體共有人同意在系爭大樓外牆各設置乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物，被告馬鎮華亦未經全體共有人同意在系爭大樓屋頂設置系爭建物，均已侵害原告之所有權，故原告依民法第821條、第767條規定，請求被告拆除乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物、系爭建物等物，係為公同共有人全體之利益，而就公同共有物之全部為本於所有權之請求，依上開說明，本案當事人適格自無欠缺，至被告抗辯原告提起本件未經全體共有人同意而起訴，當事人不適格云云，則無可採。

　㈡就系爭大樓外牆共有人就被告徐美足所有乙屋定著物、被告程秀蓉所有系爭雨遮定著物、被告鄭冠群所有丁屋定著物，有無分管契約存在？　

　1.按共有物之使用借貸及出租，屬於共有物之管理行為；共有物管理協議即分管契約之成立、變更，應依民法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」為之；或依同條第2項、第3項規定聲請法院以裁定變更（最高法院112年度台上字第400號判決參照）。

　2.查系爭大樓建築完成日期為82年4月16日，有登記謄本在卷可稽（見審訴卷第47頁），故系爭大樓為公寓大廈管理條例施行（84年6月28日）前所興建之公寓，於113年8月間方成立管理委員會（見本院卷一第401頁），故於113年8月前系爭大樓共有部分並無管理委員會可為管理，而系爭大樓之外牆係屬全體區所有權人共有，業如前述，則關於系爭大樓外牆之管理，應有前揭民法第820條第1項規定之適用。

　3.被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群就其等占用系爭大樓外牆，係基於共有人之分管契約，具有正當權源一節，業據其等提出各共有人之外牆使用同意書為據（見本院卷一第175-191頁），而依上開外牆使用同意書所載：系爭大樓區分所有權人中被告程秀蓉、鄭冠群、徐美足、馬鎮華，暨其他區分所有權人林少虎、王鈺華、 張贊華 、李中彥、王澄茂（詳如附表二），均已同意被告程秀蓉、鄭冠群、徐美足使用系爭大樓外牆，並於系爭大樓外牆同意使用書上立同意書人欄位簽名、簽立日期則均在113年3月間等情，有上開外牆使用同意書在卷可稽（見本院卷一第175-191頁），另審酌，為上開同意之系爭大樓區分所有權人，合計應有部分比例為9/15，已逾1/2（詳見附表二）。暨審酌，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群自承其等各以乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占有系爭大樓外牆已超過15年，暨其等陳稱占用系爭大樓外牆部分，有部分已於114年4月間拆除等情（見本院卷二第237頁），應足推認於上開外牆使用同意書簽立之113年3月間（詳如附表二，見本院卷一第175-191頁），被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群占有之狀態，仍為被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群各以乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占有系爭大樓外牆，而如附表二所示簽立上開同意書之區分所有權人同意之「被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群使用系爭大樓外牆」應即指同意被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群各以乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占有系爭大樓外牆。衡酌上情，系爭大樓之區分所有權人業已就系爭大樓外牆之管理達成合意，應認系爭大樓之區分所有權人就系爭大樓外牆已成立分管契約，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群得各以乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占有系爭大樓外牆。至原告主張系爭大樓外牆，並無成立分管契約云云，則難認為可採。

　㈢原告依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定、民法第821條規定，請求拆除被告徐美足乙屋定著物、被告程秀蓉所有系爭雨遮定著物、被告鄭冠群所有丁屋定著物，有無理由？

　1.「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定、民法第821條分別定有明文。

　2.查被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人係基於系爭大樓外牆共有人間成立之分管契約各自占有系爭大樓外牆之一部，業如前述，則原告主張被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人各自以乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占有系爭大樓外牆，無權占有系爭大樓外牆，於分管契約成立（按即113年3月間）後，即屬無據。則原告於前揭分管契約成立後，猶依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定、民法第821條規定，請求原告拆除被告徐美足乙屋定著物、被告程秀蓉所有系爭雨遮定著物、被告鄭冠群所有丁屋定著物，亦屬無據。

　3.至原告另以：被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人占有系爭大樓外牆部分，均屬原告所有甲屋之外牆，屬原告之專有部分，亦即屬專有部分，非共有部分，原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人拆除上開占有系爭大樓外牆占有部分云云，惟被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人占有部分，依本院現場勘驗之結果，均屬系爭大樓外牆，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷一第245-246頁），暨被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人占有部分既均屬系爭大樓之外牆，縱有部分位於原告所有甲屋所在樓層，但仍屬系爭大樓之外牆，應屬共用部分，而非屬原告專有部分，是被告此部分主張，尚難認為可採。

　4.原告又以：被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人上開占有行為，除需經公寓大廈管理條例第8條規定，經區分所有權人會議同意外，並需依公寓大廈管理條例第33條第2款規定，需該樓層之區分所有權人即原告之同意始可為之，然被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人之上開占有系爭大樓外牆之行為，不僅未經區分所有權人會議決議，亦未經該樓層之區分所有權人即原告同意，已違反前揭規定，原告自得本於民法第184條第1項前段、第767條第1項前中段、第821條規定，請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人移除上開占用部分云云，惟按「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」「二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見」公寓大廈管理條例第8條第1項、第33條第2款，分別定有明文。前揭公寓大廈管理條例第8條第1項係指公寓大廈外圍使用限制，應依法令規定、規約、或區分所有權人會議決議經向主管機關報備者，始得拘束區分所有權人。公寓大廈管理條例第33條第2款則係規定區分所有權人決議之生效要件。然本件系爭大樓為興建於公寓大廈管理條例生效前，且113年3月間成立系爭分管契約時，並無成立管理委員會、亦未曾召開區分所有權人會議決議，業如前述，故應無前揭公寓大廈管理條例第8條第1項、第33條第2款規定之適用，故原告此部分主張，亦難認為可採。

　㈣原告得否依侵權行為或不當得利法律關係請求被告徐美足、被告程秀蓉、被告鄭冠群，各給付相當於租金之損害或不當得利？又倘得請求，原告得請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群償還之價額各為若干？

　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條及第181條定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部分有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。共有人如逾越其應有部分之範圍為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利，應就其占用範圍，按其逾越應有部分比例計算其所得之不當得利（最高法院62年台上字第1803號判例及84年度台上字第2808號判決意旨參照）。

　2.關於被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群以上開占有物無權占有系爭大樓外牆之期間：查，依前揭區分所有權人之外牆使用同意書（見本院卷第175-191頁）所載，系爭大樓共用部分之共有人成立分管契約之時點，應在113年3月間，又依該外牆使用同意書所載並未約定有溯及效力，且被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人就其等主張，系爭分管契約具有溯及效力一節，亦未舉證以實其說，故應認系爭分管契約係自113年3月間成立後始向後生效。另參以，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群自承乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占有系爭大樓外牆時間，持續超過15年等語（見本院卷二第273頁），衡酌上情，應認於系爭分管契約書成立前，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人倘若有以上開占有物占有系爭大樓外牆部分，仍屬無權占有。暨審酌，依卷附地籍謄本所載（見本院卷一第143-145頁）：被告徐美足係於82年6月10日取得乙屋所有權、程秀蓉係於93年6月7日取得丙屋所有權、鄭冠群則係於110年7月8日始取得丁屋所有權，據此推算，於113年3月間成立系爭分管契約前，被告徐美足、程秀蓉無權占有系爭大樓外牆之期間，應仍至少有15年。至被告鄭冠群部分，因其係110年7月8日始取得丁屋所有權，就丁屋之附著物即占用系爭大樓外牆之丁屋定著物亦應於110年7月8日始取得所有權，故其以丁屋定著物無權占用系爭外牆之期間，應僅有110年7月8日至113年3月21日（按即計至前述外牆使用同意書最後簽立者簽署日即113年3月22日之前1日，參見附表二、本院卷一第185頁）共2年8月又14日（約2.7年）。

　3.又關於被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人各以乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物，占有系爭大樓外牆之面積部分：原告雖主張依其自行測量之結果各為5.0242平方公尺、1.13396平方公尺、2.662616平方公尺（詳見附表三），並提出自行測量之照片、光碟為證（見本院卷二第209-230頁），惟依原告所提出之照片、手繪圖、光碟內之影片內容（見本院卷二第209-230頁），實無從確認相對位置、長寬究竟為何（即何處為被告等人占用外牆部分、何處為原告所有房屋，於原告所提出之上開影片、照片中均僅看到外牆與尺規，及原告自行加註之長、寬），均無從確認原告測量結果正確與否，且原告測量結果復為被告所否認，則原告主張此部分測量結果，自難認為可採。又關此部分，經到場之地政人員表示因上開占用部分立於外牆上，非屬地面，無法進行測量一節，並為兩造所不爭執（見本院卷二第202頁）等情。另參以，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群自承乙屋定著物占用面積為2.432平方公尺、系爭雨遮定著物0.308平方公尺、丁屋定著物0.96平方公尺（見本院卷二第107-108頁），衡酌上情，應以被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人自認占有系爭大樓外牆之面積為不當得利、損害賠償之計算基準。

　4.原告另主張應按系爭房屋近年實價登錄6萬7,003元、年息10％，不以原告系爭大樓共用部分應有部分比例1/15，而以全部100％之比例計算原告得向被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人請求之不當得利或損害賠償數額云云，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：

　⑴按屋頂平臺及公共空間無獨立之區分所有權，不能單獨交易，常無交易價額可供參考，且因公寓基地之用益，係平均分散於各樓層，其價額之計算方式，應以公寓坐落基地之每平方公尺公告現值，乘以D、E、F、G部分增建建物占用之面積，再除以公寓之登記樓層數計算訴訟標的價額（最高法院103年度台抗字第891號裁定意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會提案第27號研討結果）。準此，關於系爭大樓外牆既無法交易，自不宜以原告主張系爭大樓房屋之實際交易價格每平方公尺6萬7003元為計算其價值，而應以系爭土地之歷年公告現值除以樓層數計算始為相當，至被告主張按系爭土地每平方公尺申報地價計算一節，並未提出相關佐證，亦難認為可採。又於系爭大樓區分所有權人成立分管契約前（即113年3月前），被告等人自承系爭大樓外牆部分，已遭乙屋定著物、系爭雨遮定著物、丁屋定著物占用超過15年等語（見本院二第237頁），此部分均屬無權占有業如前述，又被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人以上開定著物占用系爭大樓外牆之期間，分別為15年、15年、2.7年，於此無權占用期間，被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人無權占有系爭大樓外牆，受有相當於租金之不當得利，致原告身為系爭大樓外牆共有人之一亦受有損害，暨審酌系爭土地附近有國中小學、商家、超市，並鄰近輕軌二聖站，生活機能，尚稱便利，有Goole地圖、街景圖在卷可稽（參見證物袋），暨被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人使用系爭大樓外牆係作為鐵皮屋支架、排水用雨遮之一部等情，認計算被告相當於租金之不當得利或損害賠償計算基準，應以系爭土地公告現值除以樓層數之年息10％計算為宜。

　⑵另系爭土地98年至112年（即起訴前15年）及113年度之每平方公尺之公告現值（詳如附表三），有網路查詢資料、土地登記謄本在卷可稽（見本院卷證物袋、見本院卷一第143-150頁）。暨審酌，系爭大樓共15戶，原告共用部分之應有部分比例為1/15，有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第143-150頁），原告得請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人之相當於租金之損害賠償或不當得利應以1/15計算，至原告主張，其認為其可請求全部，而非1/15云云，核與前揭系爭土地登記之應有部分比例僅有1/15不符，自無可採。

　5.綜上所述，原告得請求被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人之不當得利，應以被告徐美足、程秀蓉、鄭冠群等3人各自占用系爭外牆面積2.432平方公尺、0.308公尺、0.96平方公尺，占用期間分別為15年、15年、2.7年為期、如附表三所示系爭外牆價值（即歷年公告現值除以系爭大樓樓層數），及按年息10％計算出不當得利價額或損害賠償數額後，按原告系爭大外牆應有部分1/15計算，原告得請求之不當得利或損害賠償數額分別為被告徐美足部分1,785元（計算式：詳如附表四）、程秀蓉226元（計算式：詳如附表五）、鄭冠群154元（計算式：詳如附表六）。

　㈤原告依民法第184條第1項前段、第767條第1項前段、中段規定、民法第821條規定，請求原告拆除被告馬鎮華拆除系爭建物，有無理由？

　　按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。查原告主張：系爭大樓屋頂平台為系爭大樓全體區分所有權人共有、原告亦為共有人之一，業經本院調閱系爭土地之登記謄本，查閱無訛，有高雄市政府前鎮地政事務所112年4月18日高市地鎮○○○00000000000號函在卷可稽（見審卷第45頁、第57頁），是系爭大樓屋頂平台為原告為共有人之一事實，堪信為真。又審酌，系爭大樓之屋頂平台如附圖所示編號D部分面積48.3平方公尺，現由被告馬鎮華占有使用，並以系爭建物占用上開系爭大樓部分屋頂平台等情，為被告馬鎮華所不爭執（見本院卷一第327頁），並表明不爭執原告主張，且同意拆除如附圖所示編號D之系爭建物，僅因恐日後有爭議，固不自行拆除，僅同意原告拆除等語（見本院卷一第296頁、第327頁）。以此觀之，原告主張：被告馬鎮華以系爭建物無權占用系爭大樓屋頂平台如附圖所示編號D部分面積48.3平方公尺，堪認屬實。則原告本於系爭大樓屋頂平台共有人之地位，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告馬鎮華將坐落於系爭大樓屋頂平台上之系爭建物移除，並將如附圖所示編號D部分屋頂平台返還原告及全體共有人，亦屬有據，應予准許。

　㈥原告得否依侵權行為或不當得利法律關係請求被告馬鎮華，給付相當於租金之損害或不當得利？倘得請求返還損害賠償或不當得利應以何基準計算？倘得請求，原告得請求被告馬鎮華償還之價額各為若干？

　1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。

　2.本件被告馬鎮華無權占有原告為共有人之一之系爭大樓屋頂平台部分，其使用系爭大樓屋頂平台所受之利益（使用本身），依其性質不能返還，自應償還相當於租金之不當得利價額或損害賠償數額。惟因原告、被告馬鎮華就此部分之不當得利價額、損害賠償數額計算基準，尚有爭執，茲就此部分之計算基準為何論述如下：

　⑴查系爭大樓附近有國中小學、商家、超市，並鄰近輕軌二聖站，生活機能，尚稱便利，有Goole地圖、街景圖在卷可稽（參見證物袋），暨被告馬鎮華使用系爭大樓屋頂平台係作為丁屋增建物之浴廁使用，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷一第233-270頁）。以此觀之，本院認按系爭大樓屋頂平台價值年息10％計算被告馬鎮華以系爭建物占用部分之不當得利，尚屬相當。

　⑵原告關此部分固主張：應按系爭土地近年實價登錄價格6萬7003元計算上開占有部分價值，並以被告馬鎮華於起訴前15年之占用期間為期，計算應償還之不當得利價額或損害賠償數額等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯，經查：系爭大樓屋頂平台為共用部分既無法交易，自不宜以原告主張系爭大樓房屋之實際交易價格每平方公尺6萬7003元為計算其價值，應參酌前述最高法院103年度台抗字第891號裁定意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會提案第27號研討結果所載，關於系爭大樓屋頂平台之價值計算，以系爭大樓所在系爭土地之歷年公告現值除以樓層數計算始為合宜，至被告就此另抗辯，按系爭土地每平方公尺申報地價計算一節，亦未提出其計算基準較為合理之相關佐證，自難認為可採。

　⑶至原告另以：其就系爭大樓共用部分之應有部分雖僅有1/15但仍僅請求全部之不當得利或損害賠償云云，惟原告此部分核與其登記資料所應有部分僅有1/15不符，業如前述，原告就其得請求全部不當得利、損害賠償之依據為何，復未加說明，自難認為可採。

　⑷衡酌上情，本院認關於被告馬鎮華應償還原告之不當得利價額或損害賠償數額，應以被告馬鎮華占用系爭大樓屋頂平台面積48.3平方公尺，占用期間15年（即自97年4月7日起至112年4月7日止，按即起訴（本件起訴為112年4月7日）前15年占用部分）為期（按被告被告馬鎮華自承以系爭建物占用系爭大樓屋頂平台部分逾15年，參見本院卷二第237頁）、如附表三所示系爭大樓屋頂平台價值（按即歷年公告現值除以系爭大樓樓層數計算）按年息10％計算出不當得利價額或損害賠償數額後，另應按原告系爭大樓屋頂平應有部分1/15計算，原告此部分得請求被告馬鎮華給付之不當得利或損害賠償數額應為3萬5451元（計算式：詳如附表七）。　　

　㈦107年4月7日以前（按即逾原告起訴即112年4月7日前5年之日）部分，原告之不當得利返還請求權是否已罹於消滅時效？

　　按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同，最高法院49年台上字第1730號固著有判例。惟被告等4人前揭無權占有部分雖未徵得原告及其他共有人之同意，即將分別占有使用系爭大樓外牆、屋頂平台等共用部分，逾越其應有部分為使用收益，被告等4人因此受有不當得利，原告及其他共有人則受有損害，此種不當得利返還請求權，原非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因1年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，自無適用民法第126條短期時效之餘地，仍應適用民法第125條15年消滅時效之規定（最高法院94年度台上字第1198號及96年度台上字第1497號判決意旨參照）。準此，被告等人抗辯本件超過5年即107年4月7日以前以前部分，原告等之不當得利返還請求權已因罹於時效而消滅云云，並無可採。

五、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定及不當得利法律關係，請求：㈠被告馬鎮華應將系爭建物拆除，並將占用部分騰空返還原告及其他共有人。㈡被告徐美足應給付原告1,785元。㈢被告程秀蓉應給付原告226元。㈣被告鄭冠群應給付原告154元。㈤被告馬鎮華應給付原告3萬5,451元，為有理由，應予准許。又本判決第一至五項，原告勝訴部分，合計價額及金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權之發動，不另為駁回之諭知。本判決原告勝訴部分，另依被告等人各聲請命被告等人供擔保請准宣告免為假執行，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經

　　核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　26　　日

　　　　　　　　民事第三庭法　官　林綉君

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　28　　日

　　　　　　　　　　　　　書記官　張傑琦

附表一：