裁判字號：最高法院96年台上字第3612號刑事判決
裁判日期：民國96年07月05日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三六一二號上訴人甲○○選任辯護人 許銘春 律師
張文雪 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十七日第二審判決（九十六年度上易字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵續字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係高雄縣鳳山市○○○路○○○號一樓源興模型玩具店（以淵升玩具模型店名義對外營業）實際負責人，明知如原判決附表一所示之商標，係台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）、美商．微軟公司（下稱微軟公司）、日商．新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商．卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商．任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司），依法分別向我國經濟部智慧財產局申請註冊，先後取得商標專用權之商標圖樣（各商標名稱、註冊號數、專用期間、指定使用商品及商標專用權人詳如原判決附表一所示），未經各該商標專用權人之同意或授權，不得將上開商標使用於同一商品。如原判決附表二至五（不含附表三編號
６３、６４所示之光碟）所示之電腦程式，亦係上開公司及其他公司等，分別享有著作財產權之電腦程式著作。復明知如該附表二至五所示之光碟、卡匣（不含附表三編號６３、６４所示之光碟）中之部分光碟封面（即原判決附表四標示侵害商標之光碟）；部分卡匣外殼、貼紙、收容盒及說明書等，亦會分別呈現如該附表一編號４至１１所示之商標圖樣，並於執行上開電腦程式著作時，於電視、電腦或遊戲機影像畫面上，除會分別呈現如該附表一所示之商標圖樣外。亦會分別呈現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」、「SonyComputerEntertainmen
tInc.Presents」、「（c）（標示西元年份）SonyComputerEntertainmentInc.」（以上為新力公司）；「CAPCOMPRESENTS」、「（c）CAPCOMCo.,LTD（標示西元年份）ALLRIGHTRESER
VED」（以上為卡波光公司）「（c）2002Fromsoftware.Inc」、「（c）2002ElectronicArtsInc.Allrightsreserved」、「（c）2002Danjaq,LLC,andUnitedArtistsCorporation.Allrightsreserved」、「（c）2003ElectronicArtsInc.A
llrightsreserved」、「（c）2002KIKICO.,LTD/HAKUHODO
Inc./OriconInc.」、「（c）2003Fromsoftware.Inc.Allrig
htsreserved」、「（c）ATLUS/CAVE2002」、「（c）2001GE
NKICo,Ltd,DevelopedbylightWeightCo.,Ltd.」、「2002MicrosoftCorporation.Allrightreserved」、「2003MicrosoftCorporationAllrightreserved」、「COPYRIGHT2001MICROSOFTCORPORATIONAllrightreserved」（以上為微軟等公司）；「（c）2000,2002KOEICo.,Ltd.」、「（c）2001,20
02KOEICo.,Ltd.」、「（c）2003KOEICo.,Ltd.Allrightsreserved」、「（c）2002KOEICo.,Ltd」、「KOEIPRESENTS」（以上為光榮公司）；「Nintendo（R）」、「（c）（標示西元年份）Nintendo」、「（c）Nintendo（標示西元年份）」、「（c）KONAMI（標示西元年份）」（以上為任天堂公司）等字樣。且上開字樣亦會出現在部分卡匣外殼、貼紙、收容盒及說明書等處，均顯示係各該公司出品或授權等用意之證明。復明知上開卡匣及遊戲軟體，均係未經前開著作權人同意或授權，而擅自重製之盜版光碟及卡匣。竟與 鄭麗香 （另經檢察官起訴，由台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年二月，緩刑四年）及其妻 王嬿萍 （未據起訴）共同基於販賣仿冒商品、行使偽造準私文書之概括犯意聯絡；明知為侵害著作權之物，而以移轉所有權之方法散布光碟、卡匣重製物為常業之犯意聯絡，明知某不詳姓名年籍之成年男子，出售之盜版光碟及卡匣，屬意圖欺騙他人，而於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品，竟自民國九十二年七月三十日起，以盜版遊戲光碟每片新台幣（下同）三十元、一百元不等之價格；盜版遊戲卡匣每片二百元之價格，向該不詳姓名年籍之成年男子購入如原判決附表二至五（不含附表三編號６
３、６４光碟）之盜版光碟、卡匣後，共同於「淵升玩具模型店」內，以盜版遊戲光碟每片六十元、二百元不等之價格；盜版遊戲卡匣每片四百元、五百元或六百元之價格，售賣予不特定之人。且為避免遭警查獲，復自九十二年十月十五日起，由鄭麗香出面承租高雄縣鳳山市○○○路○○○號三樓，作為藏置盜版光碟、卡匣之處所，俟客人欲購買上開盜版物時，上訴人、鄭麗香或王嬿萍即先將目錄交由顧客點選，確認購買物品後，鄭麗香即自「淵升玩具模型店」後門，行經相通之樓梯，至高雄縣鳳山市○○○路○○○號三樓，取出盜版光碟或卡匣後返回交貨；上訴人或王嬿萍則留在店內看守，藉以牟利維生，並均以之為常業。於九十二年十一月二十日十四時許，經警持搜索票在高雄縣鳳山市○○○路○○○號、四二九號查獲，並於五甲二路四二九號一樓、二樓，扣得「越南大作戰」盜版光碟五片及上訴人所有供共同犯罪所用或預備如原判決附表六所示之物。於同市○○○路○○○號四樓，扣得「越南大作戰４」、「格鬥天王」（含2000年及2002年版本）等盜版光碟計十三片。於同市○○○路○○○號三樓，扣得如原判決附表二至五所示之盜版光碟、卡匣（不含於五甲二路四二九號一樓、二樓及四樓內，扣得之盜版光碟。亦不含附表三編號６３、６４所示之盜版光碟）等情。因將第一審科刑判決撤銷，於比較新舊法後，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪刑（處有期徒刑二年）；固非無見。
惟查：（一）光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪。依原判決理由說明，上訴人販賣扣案仿冒光碟片予不特定顧客之行為，已與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書之犯罪構成要件該當；惟於事實欄，却未認定上訴人前揭行使偽造準私文書之行為，是否足以生損害於公眾及他人，自不足為適用法律之依據；而原判決事實欄就上訴人行使上揭偽造準私文書時，是否有「以偽作真」之意思、曾否對該等偽造準私文書之內容，有所主張，均未認定；另其理由記載：「被告（指上訴人）既係販入該仿冒之光碟及卡匣，再行販賣，則對於前開光碟及卡匣之外碟等處，存有前開字樣，及經執行後，會出現前開影像，自無不知之理」；似僅就扣案仿冒光碟，經由機器或電腦執行，會出現前開影像，為上訴人事前知情乙事予以說明；就上訴人是否係以偽作真之意思販賣﹖其曾否對該等偽造準私文書之內容有所主張﹖俱未審認、說明，即逕認上訴人所為，應成立行使偽造準私文書罪，自屬於法有違；且此部分事實不明，本院亦無從就原判決該部分適用法律之當否為判斷。（二）刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；若積極證據不足供證明時，自不能以推測或擬制之方法，為判決之基礎。原判決認定上訴人為源興模型玩具店實際負責人，對本件犯罪居於主導地位，係依憑證人鄭麗香證稱：伊以一百萬元，向 戴宗熙 頂下源興模型玩具店，伊為該玩具店負責人等語，不可採信；及上訴人與其妻王嬿萍於源興玩具模型店營業時間，曾出現在該店內負責看店及招呼客人工作、鄭麗香負責取貨等費力工作，其如係實際負責人，何須負責該費力之工作、源興玩具模型店所在土地、建物之所有權人係王嬿萍、警方實施搜索時，於該店內發現上訴人及其家人之健保卡等證據資料，而為前開事實認定；惟證人 邱玉豐 於原審已證稱：未明確見到上訴人將盜版光碟、卡匣交予客人等語，則由原判決援引作為判決基礎之上揭證據資料，縱令足以證明鄭麗香並無頂讓源興模型玩具店之資力，但在該玩具店營業期間，上訴人與其妻王嬿萍雖曾出現在店內，惟於警方搜索時，則祇有王嬿萍在場，何以該店實際負責人非王嬿萍一人﹖上訴人與其妻王嬿萍有否可能受僱於他人﹖從而依憑上引證據資料，是否足供證明上訴人係源興模型玩具店之實際負責人，仍待研求。（三）原判決於理由欄謂：「如附表六編號４、５所示之物，係被告所有供共同販賣盜版光碟、卡匣預備所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之」（見原判決正本第二十頁第十一行至第十三行）；然該附表六編號４、５所示之物，係上訴人所有，且係供本件犯罪預備之物，原判決未說明所憑之證據及認定之理由，自屬理由不備。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決關於違反商標法及理由內敘明不另為無罪諭知等部分，依審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月十一日
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