裁判字號：最高法院97年台上字第105號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一０五號上訴人甲○○選任辯護人 許銘春 律師
張文雪 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月十九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵續字第四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於比較新舊法後，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○共同意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）；固非無見。
惟查：（一）光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，且足以生損害於公眾或他人者，應認係偽造之準私文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造準私文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於該仿冒光碟內容之偽造準私文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準私文書必然顯現，仍予以出售，將該偽造之準私文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造準私文書罪，至於買受者是否知其為仿冒品，並非所問；若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造準私文書罪。原判決雖認上訴人販賣扣案仿冒光碟片予不特定顧客之行為，已與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條行使偽造準私文書之犯罪構成要件該當；惟原判決事實欄就上訴人行使上揭偽造準私文書時，是否有「以偽作真」之意思、曾否對該等偽造準私文書之內容有所主張，均未認定，顯不足為適用法律之依據；而其理由記載：「上訴人既係販入該仿冒之光碟及卡匣，再行販賣，則對於前開光碟及卡匣之外碟等處，存有前開字樣，及經執行後，會出現前開影像，自無不知之理，是依上開說明，上訴人明知上情，仍為販賣行為，應成立行使偽造私文書罪」；似僅就扣案仿冒光碟，經由機器或電腦執行，會出現前開影像，為上訴人事前知情乙事予以說明；就上訴人是否係本於「以偽作真」之意思販賣？或曾否對該等偽造準私文書之內容有所主張？俱未審認、說明，即逕認上訴人所為應成立行使偽造準私文書罪，自屬於法有違；且此部分事實不明，本院亦無從就原判決該部分適用法律之當否為判斷。本院前次發回意旨即已指摘及此，原判決仍未審究、釐清，致原有之違法瑕疵，依舊存在。（二）刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；若積極證據不足供證明時，自不能以推測或擬制之方法，為判決之基礎。原判決認定上訴人為源興模型玩具店實際負責人，對本件犯罪居於主導地位，係依憑證人 鄭麗香 證稱：伊以新台幣一百萬元，向 戴宗熙 頂下源興模型玩具店，伊為該玩具店負責人等語，不可採信；及上訴人與其妻 王嬿萍 於源興模型玩具店營業時間，曾出現在該店內負責看店及招呼客人工作、鄭麗香負責取貨等費力工作、其如係實際負責人，何須負責該費力之工作、源興模型玩具店所在土地、建物之所有權人係王嬿萍、警方實施搜索時，於該店內發現上訴人及其家人之健保卡等證據資料，而為前開事實認定；惟證人 邱玉豐 於原審已證稱：未明確見到上訴人將盜版光碟、卡匣交予客人等語；則由原判決援引作為判決基礎之上揭證據資料，縱令足以證明鄭麗香並無頂讓源興模型玩具店之資力，但在該玩具店營業期間，上訴人與其妻王嬿萍雖曾出現在店內，然於警方搜索時，則祇有王嬿萍在場，何以該店實際負責人絕非僅止於王嬿萍一人？上訴人與其妻王嬿萍有否可能受僱於他人？從而依憑上引證據資料，是否足供證明上訴人係源興模型玩具店之實際負責人，仍待研求。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「經警持搜索票在高雄縣鳳山市○○○路○○○號一樓、二樓，扣得『越南大作戰』盜版光碟五片及甲○○所有供共同犯罪所用或預備之如附表六（指原判決）所示之物」（見原判決正本第四頁第八行至第十一行）。如若無誤，似意指原判決附表六所示之物，係上訴人所有分別供犯本件犯罪所用或預備用之物，此與原判決理由說明：「如附表六（指原判決）編號四、五所示之不織布及包裝袋是包裝商品之用，無證據證明與本件犯罪有關，爰均不宣告沒收」（見原判決正本第二一頁第十行至第十三行），顯相牴觸，有判決理由矛盾之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於違反商標法及理由內敘明不另為無罪諭知部分，依審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十七日
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