裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第70號刑事判決
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七О號
上訴人乙○○即被告右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第七七二號，中華民國八十七年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第三八三一號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓禁藥部分及定應執行部分撤銷。
乙○○幫助非法吸用化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之安非他命貳小包（驗餘淨重拾壹‧壹玖捌肆公克）沒收。
事實
一、乙○○原在台北縣○○鎮○○路○段○○○號經營鑫鑫禮坊情趣精品百貨店，甲○○係其雇用之店員，乙○○有吸用化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，並於民國八十七年四月十八日下午六時三十分許在上址二樓非法吸用安非他命時，基於幫助甲○○及其男友 潘朝馨 非法吸用安非他命之犯意，將其施用之吸食器接續交與甲○○、潘朝馨二人吸用，以此方法接續幫助甲○○、潘朝馨二人非法吸用安非他命，嗣於八十七年四月廿日下午四時許，經警前往上址搜索，當場查獲乙○○、甲○○、潘朝馨（渠三人所涉施用毒品部分，均經檢察官另案聲請觀察、勒戒），並扣得乙○○持有之安非他命二小包（淨重十一‧二七六九公克，取樣Ｏ‧Ｏ七八五公克鑑驗，餘十一‧一九八四公克），而查悉上情。
二、案經臺北縣警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有前開犯行，辯稱未曾轉讓或提供安非他命予甲○○及潘朝馨吸用等語。然查：⑴前揭事實業據證人甲○○、潘朝馨分別於警訊及原審法院調查時指述綦詳，且證人甲○○於警訊時分別證稱：「最後一次（吸食安非他命）是於八十七年四月十八日傍晚十六時三十分許在鑫鑫情趣用品店二樓吸食安非他命，安非他命是從老闆乙○○處得來，乙○○在吸食時邀我吸食，我只在八十七年四月十八日吸食過一次二口安非他命，是乙○○主動邀我，提供我吸食，他也是將該吸食器提供給我吸食二口」（偵字第三八三一號卷第七頁反面、第
八頁、第九頁反面），及「我男友（潘朝馨）於八十七年四月十八日有吸食安非他命一次，也是在鑫鑫情趣店二樓，是我老闆乙○○提供，沒有收錢，我們只有吸食一次」（同上卷第十頁正、反面）等語；證人潘朝馨於警訊中亦證稱於八十七年四月中旬在上址吸食過一次安非他命，是乙○○以吸食器吸食後，將吸食緝拿來吸食，安非他命是乙○○的等語（同上卷第十二頁）；另證人甲○○、潘朝馨於原審中亦分別證稱八十七年四月十八日在店內桌上當著乙○○的面拿安非他命吸食，有跟被告說過，被告並不反對等語（原審卷第十六、十七頁、第二十八頁反面）；再參諸被告遭查獲時於警訊中亦坦承上星期曾在店內與甲○○、潘朝馨二人共同吸食安非他命（偵查卷第六頁），及被告與甲○○、潘朝馨三人之尿液經鑑驗結果均呈甲基安非他命反應，有憲兵司令部刑事支援中心八十七年六月一日（八七）綱得字第０七０三０號鑑驗通知書可稽等情綜合以觀，足見證人甲○○、潘朝馨指證之情節確與事實相符。⑵證人潘朝馨於偵查中雖曾證稱係在八十七年四月中旬約十五、十六日在被告店中吸食安非他命，惟隨後即改稱係十八日星期六吸食（偵查卷第二十九頁反面），且證人甲○○始終明確指稱潘朝馨係於十八日星期六與其一同吸食安非他命等語，可見潘朝馨關於約十五、十六日在被告店內吸食安非他命部分之供述，顯係出於記憶疏誤所致。⑶證人甲○○、潘朝馨於偵查中雖另供稱吸食安非他命時被告不在店內，及吸食安非他命時未經被告同意，及警訊筆錄不實在等語（偵查卷第三十頁），然此與甲○○、潘朝馨二人原先在警訊及嗣後在審理時所證述之情節均不相同，無非為刻意迴護被告之詞，自不足資為有利於被告之論據。⑷綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第四款之罪之幫助犯，其利用同一時地、同一機會接續幫助甲○○、潘朝馨吸用安非他命，僅成立單純一罪。公訴意旨雖認被告係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，然查轉讓禁藥罪之成立要件以有移轉禁藥所有權之交付行為始足當之，被告係將本身吸用安非他命之吸食器交與甲○○等人吸用，其用意僅在幫助甲○○等人吸用安非他命，並非將安非他命交付而移轉所有權，自與轉讓禁藥罪之犯罪構成要件有別，不容遽以該罪相繩，公訴意旨尚有未洽，惟兩者間之基本社會事實相同，自應依法變更起訴法條。被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效施行，該條例第十條第二項規定施用第二級毒品處三年以下有期徒刑，而麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第四款之非法吸用罪之法定刑為三年以下有期徒刑，拘役，或一萬元以下罰金，相比較下，以麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第四款之罪為輕，且幫助施用毒品與本身施用毒品犯罪性質不同，並無應予觀察、勒戒或強制戒治後為不起訴處分規定之適用，故本件自以適用行為時之麻醉藥品管理條例第十三條第一項第四款之罪之幫助犯規定有利於被告。又被告係幫助犯，並按正犯之刑依法減輕其刑。又被告本身施用安非他命之犯行雖經觀察、勒戒後無繼續施用傾向，而經不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表可按，惟幫助他人吸用毒品與本身施用毒品之犯意個別，顯非自始即基於概括性之犯罪計畫內，兩者間無連續犯之關係可言，故被告雖經觀察、勒戒後為不起訴處分，亦與本案應負之刑責不生影響。
三、原判決未就全案事證詳為審酌，遽以轉讓禁藥罪責對被告論科，復又誤認被告在起訴事實以外之八十七年四月十六日亦有轉讓犯行，自有未洽；被告仍執陳詞提起上訴，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於轉讓禁藥及定應執行刑部分撤銷，另為適法之諭知；爰審酌被告幫助他人吸用毒品，足以戕害他人身心，然其僅有一次幫助犯行，情節尚非嚴重，及被告之素行、知識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。又被告行為後刑法第四十一條已於九十年一月十二日修正公布生效，將原定須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，均得易科罰金，相比較之下，自以適用修正後之規定有利於被告，爰併依修正後之規定諭知易科罰金折算標準。
四、扣案之安非他命二包（驗餘淨重十一．一九八四公克），係屬違禁物，有憲兵司令部刑事支援中心之鑑驗報告書在卷可佐，應依法宣告沒收。其餘另扣案之殘渣塑膠袋二個、吸食器乙個、玻璃吸食器三支、電子秤一個、分裝空塑膠袋二十個、分裝用吸管一支，係被告自行施用安非他命所用之物，與本案幫助吸用之犯行無關，應由檢察官另行處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第四款、刑法第十一條前段、第三十條、第二條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官雷雯華法官宋祺右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國九十一年三月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條全文
麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第四款非法吸用、施打化學合成麻醉藥品者，處三年以下有期徒刑、拘役或科一萬元以下之罰金。