裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第448號刑事判決
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第四四八號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人被告乙○○右上訴人，因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三一二號，中華民國九十年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第五三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國八十九年三月下旬某日，在台北市西門町獅子林商業大樓某不詳名稱商店，以新台幣五千元之價格，購得仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號：0000000000）一支及金屬玩具子彈六顆，並於同年四月上旬某日，未經許可，在台北縣三芝鄉錫板村小坑子十六號住處，將另取得與上述玩具手槍之槍管同尺寸之實心鐵管貫通，再以所有之銼刀二支將槍管磨平後，更換組裝，改造成具有殺傷力之手槍。嗣八十九年五月二十九日上午八時三十分，被告丙○○將前開改造手槍一支及子彈二發，在台北縣三芝鄉埔頭村五鄰十四號被告乙○○住處，出借予被告乙○○使用，為警於同年五月三十日凌晨一時四十分許（起訴書誤載為五月二十九日晚上八時三十分），在台北縣○○鄉○○路○段○○○號前查獲，並扣得前開之改造手槍一支，因認被告丙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項及第二項之罪嫌，被告乙○○涉有同條例第十一條第四項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文，亦即事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照），此為我國刑事訴訟制度「無罪推定原則」之具體表徵；次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。又槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲，包括肩射武器、自動步槍、．．．．改造模型手槍及其他供發射金屬或子彈具有殺傷力，始足該當成罪。足見其規範槍砲之要件：一、須可發射金屬或子彈。二須具殺傷力，二要件缺一不可。故本件改造手槍，應以能發射金屬或子彈，且於客觀上，具有殺傷力，始足該當，蓋槍砲彈藥刀械管制條例係屬對物管制之特別法，乃對具有殺傷力或破壞性器物為統一完整管制之立法，苟槍枝無法發射金屬或子彈，而未具殺傷力，或雖能發射金屬或子彈，而未具殺傷力，均非槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，即無庸加以管制，或縱有合理之懷疑，亦無由遽為論罪之依據，合先敘明。
三、訊據被告丙○○、乙○○對於右揭、時地購買玩具手槍並加以改造、持有扣案之槍枝（見原審卷第七頁）等事實，均坦承不諱（見偵查卷第三頁背、四頁、九頁背、十頁、二十二頁背、二十三頁、原審卷第十八頁至二十頁、六十二頁），惟均堅決否認有何犯罪情事，均辯稱：該槍係玩具槍枝，並無殺傷力，應不構成槍砲彈藥刀械管制條例之罪等語。經查：
（一）扣案手槍經檢察官送內政部警政署刑事警察局採用性能檢驗法鑑定結果，雖認係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，其撞針彈簧損壞，惟裝填適用子彈後，將撞針往後頂住，即能使擊錘打擊撞針擊發子彈，認具殺傷力，有該刑事警察局八十九年六月九日刑鑑字第七０五四七號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第二十七頁）。惟查，內政部警政署刑事警察局上揭鑑定係採用性能檢視法，並未實際射擊，是若扣案槍枝經實際射擊時究竟有無殺傷力？則無從知悉，且因該槍撞針彈簧損壞，鑑定書所謂「具有殺傷力」之認定乃在「裝填適用子彈，將撞針往後頂住」等假設條件之下，方屬可能，而該假設條件縱使成就亦僅能證明槍枝「能發射子彈」，則在未具體試射之情況下，顯然無法認定扣案手槍之發射動能可達具有殺傷力之程度。公訴人起訴及上訴意旨陳稱依內政部警政署之性能檢驗法已具殺傷力云云，自有未合。
（二）原審囑託內政部警政署刑事警察局對該槍枝以實射測試法鑑定結果，經裝填改造子彈實際試射結果，能擊發子彈，惟子彈之爆炸高壓使以黏膠固定於槍身之槍管脫落，無法再供試射使用，且未測得其發射速度，有該局九十年五月十日刑鑑字第五七六八五號函在卷可稽（見原審卷二十九頁、三十頁）。又該鑑定過程經該局實際承辦之鑑定人 陳博文 於原審審理中到庭經檢察官及辯護人詰問供稱：「（如何測試？）我先做了一顆可以試射的子彈，是以玩具子彈加底火片組合而成的，在試射之前，先用固定器把槍枝固定住，再用測試儀測試，子彈的鋼珠如果可以穿過光匝就可測試出速度。本件我裝上子彈，拉了機械手臂扣板機之後，有聽到槍聲，此時槍管及滑套同時掉落，我檢查槍管內的子彈不見了，因此研判子彈有擊發出去，所以才在鑑定報告中說『能擊發子彈』，但本件子彈偏了，未穿過光匝，所以未能測得速度」、「（如何鑑定槍枝具有殺傷力？）槍枝（如果）順利擊發之後，以面積單位每平方公分二十焦耳之動能，認定有殺傷力，這是根據日本科學警察研究所所做的實驗，每平方公分二十焦耳之動能就能穿透人體皮肉，在內政部警政署所編之槍枝殺傷力鑑驗說明也是以此做為標準。本件槍枝試射第一顆子彈就壞了，所以未測得速度，也沒有以此計算動能」、「（本件槍枝如果射擊出去，會造成何結果？）這很難回答。若正常槍枝擊發後火藥可以完全燃燒，但本件槍枝未能正常擊發，有可能火藥根本無從燃燒，本件因試測未能成功，未測得速度而無法認定發射動能」（見原審卷第六十頁、六十七頁）。據此，槍枝經試射之後，既已因爆炸之高壓而使槍管脫落，且亦未能測得槍枝之發射動能，本件扣案槍枝能發射子彈或縱略具有危險性，然依鑑定結果，尚無法證明扣案之槍枝具有殺傷力，基於無罪推定原則，不得遽為被告不利之認定。
（三）對於被告是否發射過扣案槍枝乙節，被告乙○○於警訊中供稱：「我去．．．．打小鳥，共射擊一發」（見偵查卷第七頁背），於偵查中則稱：「我要打鳥，有擊發一顆，另一顆壞了」（見偵查卷第二十二頁背），於原審則稱：「（子彈四顆究竟如何處分？）我只扳了一次手槍，該顆子彈就壞了，其他二顆連彈匣都丟了。送驗二顆即壞掉的這顆，及當時留下的另一顆」（見原審卷第二十二頁）「（你為何要向被告葉借槍？）我想去打小鳥。（打了結果？）我要扣板機時彈匣就整個掉下去，我先前裝四顆子彈在彈匣，扣板機之後第一顆子彈就變形壞掉了，第二顆是好的但卡在彈匣內，其他二顆掉了，我根本沒有擊發出去」（見原審卷第六十頁），是被告乙○○究竟有無持扣案手槍成功擊發子彈，除其上開不一之供述外，經查並無確切證據足資證明，況且，經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果：扣案槍枝試射前，該槍管內部以Griess，試劑檢測，呈陰性反應，有該鑑定函在卷可稽（見原審卷第二十八頁背），復經原審詢鑑定人陳博文證稱：「所謂陰性反應是指槍管沒有火藥殘跡，並不代表該槍枝未射擊過，如果射擊過後該槍有清除過也檢驗不出來有火藥。本件無從證明有無擊發過子彈」等語（見原審卷第六十八頁）是以，據調查結果亦不能證明被告乙○○使用扣案槍枝擊發過子彈，益不能證明扣案槍枝具有殺傷力，公訴人於上訴意旨陳稱被告乙○○欲打鳥並已擊發一節，不足採信。
（四）綜上論述，扣案之槍枝並非槍炮彈藥刀械管制條例第四條所謂之「槍砲」，縱有改造之事實，惟未達具有殺傷力之程度，被告二人自不該當於槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第二項及第四項之構成要件，此外，復查無其他積極證據足資認定被告等有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，原審據此調查證據之結果，認無直接證據足證被告等有上開犯行，而為無罪之諭知，核無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十六日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王才生中華民國九十一年三月二十九日