裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第37號刑事判決
裁判日期：民國91年03月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第三七號
上訴人即被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 陳石山 右上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一三二四號，中華民國九十年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第七三七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同竊盜未遂，甲○○，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；乙○○處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之機車鑰匙貳支沒收。
事實
一、甲○○曾犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院八十四年度易字第四二０八號判決有期徒刑六月，上訴後，經本院八十五年上易字第一一００號判決駁回上訴確定，於民國（下同）八十六年三月四日執行完畢，猶不知悔改，竟與乙○○共同意圖為自己不法所有，於九十年三月十四日下午二時十一分許（起訴書誤載為九十年三月十四日下午二時三十分許），趁停放在臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號前丁○○所有之車牌號碼0000000號機車無人看管之際，由乙○○在一旁把風，而甲○○則坐在前開機車上，以甲○○自備之磨尖鑰匙插入該機車鑰匙孔內，並轉動該機車龍頭，而著手竊取該部機車，隨即二人因發現其行為遭人發覺，遂倉皇騎車逃逸而未遂。嗣於同日下午三時三十分許，為警在臺北市○○路○段○巷口緝獲，並當場自甲○○身上查獲犯罪用之磨尖鑰匙乙支，在乙○○身上查獲預備供犯罪用之磨尖鑰匙乙支。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有前揭竊盜犯行，辯稱：渠等乃為尋訪朋友 曾煥勇 而迷路，故在該處稍事休息並聯繫 曾某 ，嗣因查看門牌號碼尋找住址於單行道逆向行駛，方為警攔阻，至扣案之鑰匙二支，係渠等用來剔牙代替牙籤之用云云。惟查：
（一）右揭犯罪事實，業據證人即查獲本案之臺北市政府警察局大安分局臥龍街派出所員警丙○○及被害人丁○○於偵、審中指述明確，並有贓物認領保管單、報告書、臺灣大哥大股份有限公司傳真資料、中華電信股份有限公司臺北東區營運處函、贓證物品清單各一份及指認照片二張附卷可稽，復有在被告甲○○身上所查獲供行竊用之磨尖鑰匙一支及在乙○○身上查獲預備供犯罪用磨尖之鑰匙一支扣案足資證（見偵查卷第十三頁、第十六頁至第十七頁、第四十五頁，原審卷第四十四頁至第五十二頁、第六十九頁至第七十頁、第七十二頁至第七十四頁，本院九十一年二月二十七日訊問筆錄）。
（二）被告二人雖一再辯稱係至該處訪友，並聲請傳喚證人曾煥勇到庭作證，證人曾煥勇亦到庭證稱：當日要介紹工作給被告等人，被告等方前往該處云云。然此僅能證明被告等確實有前往該處之事實，至於被告等在該處有無為竊盜之犯行，證人曾煥勇既未在場目擊，自不足資以證明被告等未為竊盜犯行；另扣案之二支鑰匙業經檢察官於偵查中勘驗，證實能插入被害人機車之車頭鎖。且證人警員丙○○亦證稱：若是慣犯會很容易開啟（指機
車龍頭鎖）等語（見偵查卷第五十七頁）。再扣案之鑰匙二支業已磨尖，鋸齒部分均予磨損，此經本院當庭勘驗無異，與一般竊賊所使用之萬能鑰匙相同，被告二人竟均稱此為剔牙之用，不合常理，不足採信，益徵被告二人確有前述竊盜之犯行。再被害人丁○○之ＡＲＣ─八四三號機車，嗣後復於九十年六月十六日遭偷竊，有臺北市政府警察局信義分局車輛失竊證明單影本一紙附卷可稽（見原審卷第五十五頁），本院自無從就該鑰匙是否能開啟該機車一事再為調查，附此敘明。
（三）另證人丙○○及丁○○於九十年九月二十五日原審調查中到庭作證，二人雖對於犯罪時間之證述有些微之差距。惟證人丙○○當日發現被告二人竊盜未遂之犯行，旋去電安和派出所請求支援，經原審法院向中華電信股份有限公司調取電話通聯紀錄（見原審卷第七十三頁），證人丙○○確係於當日十四時十一分四十九秒至十四時十三分七秒與安和派出所電話聯絡，足證丙○○之供述與事實相符，亦足認被告二人之犯罪時間約於當日十四時十一分許，從而證人等之證詞雖對於犯罪時間有一小時許之差異，惟其餘犯罪事實均互核相符，且證人到庭證述之時間距案發後已逾半年，或係時間上記憶錯誤所致，況證人等與被告二人毫無怨隙（見原審卷第四十三頁），應無設詞誣陷之理，故證人丙○○及丁○○有關被告二人犯罪之陳述應屬真實，足堪採信。縱上所述，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。
二、被告雖被查扣有螺絲起子、板手等物，然此係在被告二人所騎屬乙○○所有之ＦＱＡ─三０三號機車上所查獲（見偵查卷第八頁反面甲○○語），而螺絲起子、板手屬機車上之工具，放置於機車上，毋乃為正常之舉，被告二人既未以之行竊，尚難認被告二人為攜帶兇器竊盜。再被告二人行竊所用之鑰匙於客觀上並未對人之身體、生命具有侵害之危險，亦非為刑法第三百二十一條第一項第三款所定之凶器，核被告二人所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之普通竊盜未遂罪。公訴意旨認被告二人犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重竊盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告二人就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告甲○○曾犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院八十四年度易字第四二０八號判決有期徒刑六月，上訴後，經本院八十五年上易字第一一００號判決駁回上訴確定，於八十六年三月四日執行完畢，此有臺灣高等法院檢察署刑事案件紀錄簡覆表在卷可按，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。再被告二人著手於竊盜行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段減輕其刑。被告甲○○科處之刑，具有加重及減輕之法定原因，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。
三、原審對被告二人論罪科刑，固非無見，惟原判決就如何扣得被告二人所有供犯罪所用及預備用之機車鑰匙二支，於事實欄未予敘明，尚有未洽。被告二人提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及犯罪後猷仍飾詞圖卸毫無悔意等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金時之折算標準如主文之所示；扣案之鑰匙二支，其中一支係被告甲○○所有，另外一支屬乙○○所有，業據被告二人供承在卷（見偵查卷第九頁反面、第十頁反面），甲○○係使用其所有之一支鑰匙著手行竊，乙○○所有之鑰匙並未使用，尚未使用，惟由該鑰匙被磨損之情狀，與甲○○行竊用之鑰匙相同，顯係預備供犯罪所用，該二支鑰匙，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十條第三項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十一年三月二十七日刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。