裁判字號：臺灣臺北地方法院85年訴字第2049號民事判決
裁判日期：民國91年12月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十五年訴字第二○四九號
原告元大京華證券股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告己○○兼訴訟代理人戊○○被告丁○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告戊○○應給付原告新台幣壹佰捌拾叁萬捌仟壹佰捌拾貳元，及自民國八十五年五月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾貳萬元為被告戊○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲明駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告戊○○係前京華證券股份有限公司大同分公司之高級營業員，並簽具切結書，願於任職期間遵守「證券商負責人與業務人員管理規則」第十四條所列之情事。詎被告自民國八十三年五月間起，利用代保管客戶 廖順友 、 單慧真 、 張湘漁 、 劉瑞雄 之印鑑及集中保管帳戶存摺之便，連續未得該等客戶之同意，盜領客戶之股票，致造成訴外人廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄等人之損失，經訴外人等對其提起刑事訴訟，並請求原告負擔連帶賠償責任，經台灣高等法院八十九年度訴更㈠字第一五號和解筆錄，原告分別於：⑴九十年十二月二十日給付廖順友新台幣（下同）九十八萬九千九百一十一元、⑵九十年十二月二十日給付劉瑞雄五十八萬四千四百一十六元、⑶九十年十二月三十一日給付單慧真二十三萬八千四百六十一元、⑷九十年十二月三十一日給付 張君彥 （張湘漁之繼承人）二十五萬三百九十四元，合計共給付一百八十三萬八千一百八十二元。
二、被告戊○○為原告之受雇人，因執行職務，不法侵害訴外人廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄等人之權利，致原告連帶賠償如主文所示之金錢，原告依法自有求償之權利。又被告己○○及丁○○等二人為被告戊○○之連帶保證人，自應就原告上開賠償負連帶清償之責任。
三、對被告戊○○答辯之陳述：
㈠、被告戊○○因執行職務不法侵害他人權利之行為係屬事實，被害人劉瑞雄之股票究竟是被告賣出或原告賣出與事實之認定無涉。
㈡、原告與被害人等和解，和解對象並無被告，原告亦依和解內容給付完畢，則被告自行與訴外人等私下達成之協議與本案無涉。
四、被告己○○於保證書中立據保證戊○○任職原告職務期間，絕對忠誠服務，恪遵一切規章，倘有不端行為致原告公司蒙受損失（包括虧短公司款項及便利本人或其他人圖利以致公司損失不能清償部份）等情事者，情願由保證人負連帶賠償責任，並放棄先訴抗辯權。而戊○○既應負賠償責任，被告己○○自應就原告所受損失負擔連帶責任。
㈠、原告就受雇人之選任或監督已盡相當之責任：原告於選任從業人員時，除學經歷之基本條件外，對於其品德操守亦均有嚴格要求，於被告戊○○進入公司時，原告即令其簽具切結書，切結於任職期間，嚴守證券商負責人與業務人員管理規則之規定，不與客戶及公司同仁有任何違反上述規定之行為，並定期宣導查核以求落實，是應認原告對受雇人之選任已盡相當之責任，被告如認原告之選任有疏懈者，自應就此負舉證之責任。
㈡、被告指原京華證券大同分公司經理 柯儀瑤 之證詞中稱「集保存摺一般是客戶保管，實務上業務員保管的話也有可能」即逕認京華證券公司明知員工有此不合主管機關之行為，未加以監督與縱容默許；惟該證詞中所指「實務上」，係指同業間仍有不肖業務人員罔顧法令規定，而代客戶保管存摺、印章，甚至侵吞客戶款項之情形，詎被告竟斷章取義且意圖混淆，硬將該一般性意見證詞作為認定京華證券公司「明知」本案員工有保管行為，且未加以監督與縱容默許之證據，並無理由。原告於於營業大廳及交割櫃檯張貼公告，提醒客戶勿將存摺、印鑑交由他人保管，然如訴外人單慧真於臺灣高等法院八十七年度訴字第三二六號案件中指出：．．．本人向二姊借了二十萬六仟元及二姊友人 林文蓉 借了二十九萬四仟元，分別從萬通銀行三重分行及台北一二五─三郵局匯入彰銀北門三三二七九─三００帳號，當天程員便將五十萬元盜領．．．，是以，其客戶為圖個人便利，私下將存摺、印鑑委託被告戊○○保管，致款項遭被告盜領，顯已逾越原告所得監督之範圍，自不得反以其與客戶之私相授受行為，謂為原告故為縱容而對受雇人之監督具有疏懈之過失。
㈢、另有關被告據證人 陳香吟 證詞認京華證券於戊○○可不具委託書，即通過數人監督煩雜手續領取客戶之股票，認京華證券未遵守主管機關法則，惟依「證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書」第九條、第廿一條；「有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法」第廿七條等之規定得知，客戶無論為有價證券之領回或有價證券之帳簿劃撥，於提示存摺及原留印鑑，經原告核對無誤後即可辦理。廖順友等人之股票縱為被告戊○○持客戶之存摺及印鑑辦理，原告之櫃檯人員既依法令規定核對客戶之存摺、印鑑無誤後，即由其辦理，尚不得謂原告有監督疏失之責。且該分公司於八十三年度之客戶人數高達二萬五千餘戶，集保櫃檯承辦人員僅一人，每日所需面對之客戶上百人，承辦之業務十分繁雜，均需按規定之要點辦理，非僅辦理本案客戶之股票領回，亦無法將符合正常規定手續者，故意列為異常事項進行追蹤管理，況且，許多客戶辦理股票集保事務時，因交通或其他因素亦有委託他人代為辦理者，惟若依規定提示存摺、印鑑，集保櫃檯承辦人員並無拒絕辦理之權利，其有關作業既非屬法令規定以外之異常作業行為，自不得以多次提示客戶印鑑行為，即推論承辦人員及公司未盡監督之責，若為此一推論，豈非強制原告需加負超出法令規定以外之責任與注意義務。是以，本案實不得以客戶之股票為被告戊○○所領取，即據此為原告公司明知被告戊○○有保管行為，而未加以監督與縱容之推論與認定。
五、被告丁○○簽具保證書擔任被告戊○○之保證人為其不爭之事實，惟原告公司對保證人為對保之手續係為核對保證人之財產資料及通訊資料是否與簽立保證書時之資料相符，因此，對保與否並不影響保證契約之成立，被告於八十四年僅被動地未將對保資料寄回，並未向原告為終止保證契約之意思表示，自無產生保證契約終止之效力。如台灣台南地方法院八十五年度訴字第六七０號判決書中指出：『按職務保證契約，乃保證人對於僱佣人，就受僱人之身體、性行、技能，保證堪任其職務，並就其執行職務所生之損害，負擔損害責任之保證契約。又習慣上，保證人出具人事保證書後，僱佣人皆派人對保，但對保並非保證契約之成立要件，最高法院四十六年度台上字第一六三號判例可資參照，亦即苟已承諾保證雖未對保，亦不影響於人事保證契約之成立，又當事人未定保證期間，而僱傭契約亦未定有期間者，原則上在僱傭契約繼續期間，人事保證契約亦繼續存在。』是以，被告丁○○仍應負擔其保證之責任。
六、縱被告丁○○主張其八十四年之對保資料未於八十四年七月十五日前寄回，即為終止保證契約之意思表示屬實，則其對被告戊○○於八十四年七月十五日前所為之不法行為，致原告公司蒙受損失之部分，仍應負保證人之連帶賠償責任。
七、為此聲明「被告等應連帶給付原告一百八十三萬八千一百八十二元正及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」、「願供擔保，請准宣告假執行」。
貳、被告答辯理由：
一、被告丁○○抗辯：我在八十四年以前有擔任被告戊○○的保證人，八十四年以後就沒有保證了，我當時是保證一年，每年都要對保。公司對保通知的時間是在民國八十二年十月十七日寄來的，我並未寄還給原告，即表示我並不願意繼續擔任保證人。
二、被告己○○抗辯：依鈞院八十五年度訴字第二二八號刑事判決上記載，京華大同公司經理柯儀瑤證稱：「集保存摺一般是客戶保管，實務上業務員保管也有可能」。證人陳香吟於刑事第一審證稱：領股票程序不是本人就要委託書，本人持身份證、集保存摺、印章。而被告戊○○可不具委託書，即可領取股票，可是原告明知員工有不合主管機關規定之行為，未加以監督，被告得以民法第七百五十六之六免除責任。
三、被告戊○○抗辯：依臺灣高等法院八十七年度訴字第三二六號判決第九頁第一段可知原告亦須負民法第一百八十五條共同侵權行為人之責任。被害人劉瑞雄多檔股票非在被告認知客戶之戶頭賣出，可見原告在內部作業與保護客戶之作為上皆有嚴重疏失。且被告與被害人已達成和解，原告以八十五年至八十八年間之事實請求已與事實背離。
四、為此均聲明原告之訴駁回。
叁、本件原由京華證券股份有限公司提起訴訟，嗣於八十九年七月一日，京華證券股
份有限公司與元大證券股份有限公司、大發證券股份有限公司合併成立為元大京華證券股份有限公司，京華證券股份有限公司進而解散，有經濟部八十九年八月三日經（○八九）商字第○八九一二五一六八號函在卷可證，自堪採信。按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十九條第一項定有明文。而本件因京華證券股份有限公司因合併解散後當然停止，嗣元大京華證券股份有限公司於九十一年一月二日具狀聲請承受訴訟，自應准許有元大京華證券股份有限公司續行訴訟。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，同法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告起訴原請求被告連帶給付二百零五萬五千七百五十七元，嗣於九十一年十一月十八日言詞辯論時，具狀並陳述減縮聲明為被告應連帶給付原告一百八十三萬八千一百八十二元，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
肆、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見九十一年九月三十日言詞辯論筆錄），則依同法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第三項前段規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點及不爭執事項為審究。查原告主張被告戊○○係前京華證券股份有限公司大同分公司之營業員，自八十三年五月間起，利用代保管客戶廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄之印鑑及集中保管帳戶存摺之便，連續未得該等客戶之同意，盜領客戶之股票，致造成訴外人廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄等人之損失，經被害人起訴請求後，原告於台灣高等法院八十九年度訴更㈠字第一五號與被害人達成和解，原告分別於：⑴九十年十二月二十日給付廖順友九十八萬九千九百一十一元、⑵九十年十二月二十日給付劉瑞雄五十八萬四千四百一十六元、③九十年十二月三十一日給付單慧真二十三萬八千四百六十一元、⑷九十年十二月三十一日給付張君彥（張湘漁之繼承人）二萬五千三百九十四元，合計共給付一百八十三萬八千一百八十二元之事實，為被告所不爭執，復有和解筆錄、給付證明四紙在卷可證，自堪採信。而原告依民法第一百八十八條第三項請求被告戊○○負賠償責任，及依保證契約，請求被告己○○、丁○○連帶負損害賠償責任之情，為被告等所否認，並以前揭詞情置辯，則本件之爭點，即在系爭保證是否定有期限；次者，為對於受僱人職務之監督是否已盡善良管理人之責任，被告戊○○主張原告與有過失，被告己○○依民法第七百五十六條之六主張免責是否可採，以下則分論之：
㈠、被告丁○○主張其擔任保證人期間係在八十四年之前，僅有一年之情，雖為原告所否認，並主張「對保與否並不影響保證契約之成立，被告於民國八十四年僅被動地未將對保資料寄回，並未向原告為終止保證契約之意思表示，自無產生保證契約終止之效力」云云，然原告亦自認：員工任職期間，每年均要對保一次，確認保證人是否願意繼續擔任保證人等語（九十一年九月十一日言詞辯論筆錄）。是原告公司對於成立保證契約後之翌年「對保」行為，既係為確定保證人是否願意繼續擔任保證人，自係將「對保」成立，視為一新之要約承諾意思合致行為，此與一般保證契約之對保僅為核對當事人之人別有異。依此而論，原告公司之保證契約應係以「一年」為期間堪予認定。原告所提出之台灣台南地方法院八十五年度訴字第六七０號判決之事實與本案原告將對保行為視為一新之意思表示並不相同，自不得援用。原告雖又主張「被告 汪海 主張其八十四年之對保資料未於八十四年七月十五日前寄回，即為終止保證契約之意思表示屬實，則其對被告戊○○於八十四年七月十五日前所為之不法行為，致原告公司蒙受損失之部分，仍應負保證人之連帶賠償責任」云云，而就原告請求被告連帶賠償之金額，係原告與被害人廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄等人達成和解後所給付，其中被害人係有部分讓步並未獲充足之賠償，而被害人未讓步部分之給付係屬何時間之損害未見原告舉證明證明。亦即，原告欲主張賠償予被害人之損害係屬八十三年五月至八十四年七月間之損害，即須提出積極證據以供認定。本件被害人與原告係就被告戊○○之侵權行為，依民法第一百八十八條請求原告連帶清償時，於成立訴訟上之和解，而訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，被害人自不得就和解上所讓步部分再為請求，是此讓步既有免除債權之效力，而依保證契約從屬之特性，利益即歸屬全體債務人所有。再就餘存之債務效力，欲還原所依歸之侵權行為之債，即需特定侵權行為時間所需賠償之責任，原告既未對此證明，自難認此部分之主張有理。
㈡、按有左列情形之一者，法院得減輕保證人之賠償金額或免除之：１有前條第一項各款之情形而僱用人不即通知保證人者。２僱用人對受僱人之選任或監督有疏懈者。民法第七百五十六條之六定有明文。此法條雖係八十八年四月二十一日修正公布，八十九年五月五日施行之法律，然依民法債編施行法第三十五條「新增第二十四節之一之規定，除第七百五十六條之二第二項外，於民法債編修正施行前成立之人事保證，亦適用之。」之規定，是本件人事保證契約雖係於八十二、三年間成立，然仍有適用現行民法第七百五十六條之六規定，合先敘明。查被告己○○抗辯原告對於戊○○之監督有疏失而主張免責之情，雖為原告所否認。查被告己○○抗辯原京華大同分公司經理柯儀瑤於他案曾證稱「集保存摺一航是客戶保管，實務上業務員保管的話也有可能。」，陳香吟於他案證稱：「領股票程序不是本人就要委託書，本人持身份證、集保存摺、印章」之情，為原告所不爭執，並進而為實體辯論，是柯儀瑤、陳香吟於他案之前開證詞，本院自可採為認定之依據。
１、原告自認柯儀瑤係擔保原京華證券股份有限公司大同分公司之經理，是柯儀瑤所稱「『實務上』業務員保管亦有可能」之情，以證人身為原告前身京華證券股份有限公司之經理人，所陳證券市場實務上之運作，即應係其所受僱之京華證券股份有限公司業務員之做法，參之被告戊○○即係任職京華證券股份有限公司，其替客戶保管集保存摺之情形與證人柯儀瑤所述相符，足證被告己○○所辯京華證券股份有限公司之職員有替客戶保管集保存摺之情應堪認定，原告辯稱該證詞「係係指同業間仍有不肖業務人員罔顧法令規定，而代客戶保管存摺、印章，甚至侵吞客戶款項之情形」自非可採。
２、僱用人選任受僱人雖曰盡相當之注意，而監督其職務之執行未盡相當之注意者，亦仍不得免其責任。原告主張被告戊○○任職之初，即要求其簽具切結書不得有違反法令規定之行為，係屬選任受僱人之注意義務，與監督受僱人職務之執行係屬不同之注義務。次者，被告戊○○係原告公司之受僱人員，其持有不同人之存摺領取有價證券，即屬異常之行為，縱依證券商客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書第九條：「客戶申請領回集中保管之有價證券，應提示證券存摺並填具『存券領回申請書』，加蓋原留印鑑、或簽名式樣，經本證券商核對無誤後，即辦理證券存摺登錄」。第廿一條：「本契約書未盡事宜依有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法，台灣證券集中保管股份有限公司業務操作辦法及主管機關、台灣證券交易所與櫃檯買賣中心相關法令及章則辦理。」及有價證券集中保管帳簿劃撥作業辦法第廿七條：「客戶以集中保管之有價證券為帳簿劃撥辦理交割時，除另有規定外，應提示存摺，並以原留印鑑或簽名為劃撥之確認，由參加人登載存摺及於客戶帳簿為必要之記載，再彙總將客戶應撥付參加人之總數通知保管事業。」等相關規定，原告於權利人提示存摺及原留印鑑，即可將有價證券之領回或有價證券之帳簿劃撥，惟此應一般交易相對人與受託人間之關係。而從原告前述主張可知，原告亦知業務員為客戶保管集保存摺係有違規定，是以如係由原告僱佣之業務員持他人之存摺領取有價證券或係帳簿劃撥，即有必要之注意義務。況本件被害人亦不只一人，亦即被告戊○○所持有之他人存摺即非單一，於此之際，原告即應善盡監督義務，查明被告戊○○辦理帳簿劃撥之情形。原告公司未盡查明監督之責，任由被告戊○○多次盜用得逞，原告即難辭監督不週之責。況依原告所主張，其該分行有二萬五千餘客戶，集保櫃檯承辦人員僅一人，每日所需面對之客戶上百人，承辦之業務十分繁雜等情，則原告既知集保業務之繁瑣，並具有重要性，卻為省卻人事費用而僅委以一人辦理，自無法對異常事項進行追蹤管理。是原告對於被告戊○○之監督自難認無疏失。而原告亦未舉證證明其有盡監督之責，被告己○○抗辯可依民法第七百五十六條之六第二項免責應屬可採。
伍、被告戊○○不爭執對於廖順友、單慧真、張湘漁、劉瑞雄等人，有因執行職務之行為造成損害，原告賠償前開被害人後，依民法第一百八十八條第三項之規定請求被告戊○○賠償損害，自屬有據。而被告戊○○抗辯原告係共同侵權行為人，係以原告監督疏失事實為主張之依據，然被告戊○○並未舉證證明原告之前開監督疏失行為，係本於其本身之造意、幫助所為，自無共同侵權行為之連帶賠償責任可言。又原告疏於監督而與有過失固然屬實，惟按過失相抵之原則，須被害人對於賠償義務人請求賠償損害時，因被害人之行為，與賠償義務人之行為，為損害之共同原因，且須被害人於其行為亦有過失，始有其適用。本件原告依民法第一百八十八條第三項規定對被告戊○○行使求償權，原告既非被害人，自無民法第二百一十七條過失相抵原則之適用，被告戊○○抗辯原告與有過失，應減輕其責任亦有誤會。至被告戊○○主張另與被害人達成和解縱係屬實，亦無解免原告賠償後，其應負之損害賠償責任，併予敘明。
陸、綜上，原告請求被告戊○○給付其賠償予廖順友、單慧真、劉瑞雄、張湘漁之繼承人張君彥共一百八十三萬八千一百八十二元及自起訴狀繕本送達翌日之八十五年五月二十九日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應予准許。至原告以保證契約請求被告己○○及丁○○負連帶責任並無所據，應予駁回。
柒、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。中華民國九十一年十二月十一日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月十一日
法院書記官林佳蘋