最高法院98年度台上字第7646號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第7646號刑事判決

裁判日期：民國98年12月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第七六四六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○丙○○被告丁○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第五六六四、一一一四０、一一一四一、一一一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其三人部分之科刑判決，改判仍論甲○○、乙○○、丙○○共同運輸第四級毒品罪，甲○○處有期徒刑伍年；乙○○、丙○○各處有期徒刑叁年陸月，並均為相關從刑之宣告；另以公訴意旨認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第四項運輸第四級毒品罪嫌。但經原審調查證據之結果，認尚乏積極證據足以證明丁○○涉犯該罪嫌，因而撤銷第一審關於丁○○部分之科刑判決，改判諭知丁○○無罪；固非無見。
惟查：（一）、原判決依法撤銷第一審判決改判時，固得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，對其量刑，並無必須說明何以與第一審判決不同理由之規定。惟刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌行為人及其行為等一切情狀，依比例及平等原則為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜，始於法無違。原判決認定甲○○、丙○○、乙○○與「 阿義 」為共同正犯，犯罪事實與共犯人數較第一審判決，並無縮減，犯後態度並無悔意，而查扣之麻黃鹼（Ephedrine）重逾100公斤，數量龐大，且係供預備製造甲基安非他命之用，情節顯非輕微。況丙○○出面借用二部廂型車供運輸之用，其情節不亞於甲○○。原判決撤銷第一審量處甲○○、丙○○、乙○○均有期徒刑七年之判決，改判甲○○有期徒刑五年，乙○○、丙○○有期徒刑三年六月，似嫌失之輕縱，其量刑裁量職權之行使，是否合乎比例原則，非無研酌餘地。（二）、事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據資料不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決就甲○○、乙○○、丙○○三人部分，認本件查扣物品數量甚多，除麻黃鹼外，尚有發電機、量杯、大型立扇、瓷器漏斗、延長線、大型蒸餾瓶等物品，顯非單純油漆配料物品。又麻黃鹼散發之異味與正常車內氣味有別，參與搬運扣案麻黃鹼之甲○○、乙○○、丙○○均非嗅覺障礙之人，而甲○○、乙○○所駕駛車輛裝載扣案之麻黃鹼，約定在台南縣關廟某處竹林隱蔽地點卸載，以掩人耳目；原判決因認甲○○、乙○○、丙○○依當時客觀情狀，顯非無法辨識扣案而散發異味之物品，非屬油漆等物，所辯誤認所載運物品僅係油漆等物云云，與當時客觀情狀不符（見原判決第八頁第一五行至第九頁第一四行）。惟就丁○○部分，其與丙○○同車，跟隨甲○○、乙○○之車，自高雄出發至台南縣關廟鄉，再至內門鄉之雞寮，所到之處係偏闢且隱密之地區，均全程在場，原判決卻認尚難僅以本件為警查獲時，丁○○在場，遽認其對甲○○駕駛另一部廂型車而載運麻黃鹼之事實必然知情，而有共同運輸之犯意聯絡（見原判決第一七頁第八至一三行），前後理由即非一致。又甲○○於第一審供稱：「我是約乙○○、丙○○跟我一起去，丙○○再找丁○○過去的」等語（見一審卷一第一八頁）；丙○○於偵查中證稱：「案發當日即民國九十五年二月十四日中午，我就連絡丁○○，我說我要去幫甲○○搬東西，問他要不要一起去，他回答說可以，但順便要載他回鄉下」等語（見偵查卷第一五頁）；可見丁○○無論係甲○○邀約，或丙○○出面聯絡，似係受邀同往幫忙，縱有順便載其回鄉之約，乃附隨條件而已。原判決認丁○○係搭便車，欲返回高雄縣杉林鄉，核與丙○○偵查中之證述不符，難謂無認定事實與卷證資料不符之理由矛盾。（三）、對於被告有利或不利之證據何者可採，何者應加捨棄，固屬事實法院自由判斷之職權。惟其判斷必須合乎論理法則與經驗方法，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳予說明，否則即有判決理由不備之違法。丁○○雖於審理時以丙○○出發前有跟伊說他們要去看雞寮云云為辯。惟與甲○○證稱事先並未告知其餘三人要去荒廢雞寮，是與「阿義」碰面搬完東西後才告知乙○○、丙○○要去荒廢雞寮等語（見一審卷一第一五０頁）；丙○○亦證稱：搬完東西後甲○○才跟我講說他要去看雞寮等語（見偵卷第一五頁）；顯不相符，已難憑採。況丙○○於偵查中已證述丁○○係受邀同往幫忙搬運麻黃鹼，則其與丙○○、甲○○、乙○○及「阿義」間似直接、間接具有共同運輸麻黃鹼之犯意聯絡。縱依甲○○、丙○○、乙○○分別於警詢、偵查、第一審及原審所證，丁○○坐在車上，未出手搬運屬實，如未符中止犯要件，亦僅供量刑審酌之參考，原判決未審酌上情，以丁○○未出手搬運，即認丁○○與運輸麻黃鹼之犯行無涉，遽為無罪之諭知，非無可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，甲○○、乙○○、丙○○亦均上訴聲明不服，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文中華民國九十八年十二月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月二十一日
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