臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第988號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第988號刑事判決

裁判日期：民國96年10月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第988號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人莊雯琇律師
蔡明樹 律師上訴人即被告丁○○
丙○○己○○共同選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1771、4072號中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5664、11140、11141、11142號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○、丙○○共同運輸第四級毒品，甲○○，處有期徒刑伍年；丁○○、丙○○各處有期徒刑叁年陸月；扣案附表二編號5、6所示之第四級毒品麻黃鹼及附表三所示之行動電話叁具，均沒收。
己○○無罪。
事實
一、甲○○於民國95年2月11、12日之某時，在高雄縣、市某處，與姓名不詳綽號「 阿義 」之成年男子，均明知可供製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料麻黃鹼（Ephedrine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第四級毒品，非經許可不得運輸。竟共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，謀議由甲○○負責將第四級毒品麻黃鹼（即附表二編號5、6所示）及其他如附表一、二所示器具等物，載運至高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮放置，事成之後則由「阿義」支付甲○○新台幣（下同）2萬元作為報酬，甲○○因而找其同住一址之友人丁○○、丙○○幫忙，因丁○○、丙○○均曾有施用第二級毒品之惡習，均明知第四級毒品麻黃鹼係可供製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，竟仍與甲○○共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，推由丙○○負責出面向不知情之戊○○、乙○○各自借用其所有之車號00-0000號、5M-4007號客貨兩用廂型車，作為共同運輸上述第四級毒品之交通工具，於95年2月14日14時許，由甲○○駕駛車號00-0
000號廂型車搭載丁○○，丙○○則駕駛車號00-0000號廂型車搭載不知情之己○○（己○○係搭便車，要回高雄縣杉林鄉老家），自高雄市出發駛往甲○○與「阿義」約定之載運地點即台南縣○○鄉○○路附近某處竹林內，甲○○等人於同日（14日）16時許，駛抵上述竹林內與「阿義」會合後，即由甲○○、丁○○、丙○○等人自「阿義」所駕之大貨車上，將第四級毒品麻黃鹼（即附表二編號5、6所示）及其他如附表一、二所示器具等物，搬運分置於上開2輛廂型車內（各車所裝載物品如附表二所示），並自該處起運而共同運輸第四級毒品麻黃鹼至內門鄉上址雞寮。嗣於同日（14日）18時45分許（起訴書誤載為「晚間8時30分」許，即甲○○等人所駕上開2輛廂型車駛達該處雞寮約10分鐘），因民眾發覺有異而報警前來當場查獲上情，扣得裝載於上開2輛廂型車後行李箱內如附表一、二所示等物，警方並於翌日（15日），在甲○○、丁○○、丙○○同住位於高雄市○○區○○路○○號房屋內，扣得甲○○、丙○○、丁○○所有如附表三所示供其3人聯絡運輸第四級毒品所用之行動電話各
1具。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
㈠、證人即共同被告甲○○警詢陳述關於「丁○○幫忙將扣案第四級毒品等物搬上本案為警查獲之廂型車」部分，因與其嗣於原審具結交互詰問陳述不符，而其先前之陳述較近於案發時間，且有委任律師在場，嗣於同日經檢察官複訊時亦稱「警詢所述實在等」（見第5664號偵卷第8、64頁），足認有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
㈡、證人乙○○警詢陳述，與其嗣於本院具結交互詰問陳述不符，而其先前之陳述較近於案發時間，足認有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。
㈢、證人戊○○警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、證人即查獲員警 陳耀東 、證人即共同被告甲○○、丁○○、丙○○、己○○等人於檢察官偵查中具結陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人等於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈤、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。
1、卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、台灣檢驗科技股分有限公司濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開檢驗單位均係臺灣高雄地方法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈥、卷附之搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、被告等人行動電話通聯記錄、法務部96年1月16日法檢決字第0960800110號函、戊○○、乙○○之車籍作業系統查詢認可資料等，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時，就此證據能力均表示無意見，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、丁○○、丙○○等3人固供承於上開時、地，為警在車牌號碼00-0000號、YT-3487號廂型車上查扣如附表一、二所示之物品，惟均否認上開共同運輸第四級毒品犯行，被告甲○○辯稱：伊係受「阿義」之託代為將上開扣案物運送至查獲地點之荒廢雞寮，「阿義」僅告知扣案物品係製毒之工具及原料，伊不知其中有第四級毒品麻黃鹼云云；被告丁○○辯稱：伊是搭甲○○的車順道回內門走走，甲○○有說要幫人搬東西，僅說是油漆原料及一些工具，伊不知是第四級毒品麻黃鹼，又伊當時坐在車上，並未下車幫忙搬運云云；被告丙○○辯稱：伊僅基於朋友情誼幫忙在案發當日中午向人借車，甲○○只說借車要搬東西，僅告知為油漆原料，伊不知其中有第四級毒品麻黃鹼云云。經查：
㈠、被告甲○○於警詢供認：綽號「阿義」男子於電話中要求其將扣案如附表一、二之物品搬運至無人居住之地點，我就能拿到酬勞；我知道內門老家附近有一座雞寮，才將上開物品載運至高雄縣內門鄉中埔村小烏山24號之荒廢雞寮等語（見高縣旗警偵移字第0950000198號警卷「下稱警1卷」第14頁），嗣於本院亦供稱「案發前二、三天，伊曾與阿義去看過雞寮，…，阿義叫我搬完東西後回高雄會找人拿2萬元給我」等語（見本院卷第65頁），則被告甲○○主觀上應可認知扣案如附表一、二所示物品必有供違法犯行所用之違禁物等物品，否則即無須將該等物品搬運至無人居住之處以逃避檢警查緝，且短程載運1趟即可獲利2萬元；又被告甲○○於原審所自白：「到關廟與阿義會合搬東西時，阿義只有告訴我這是製造毒品的原料，我知道那是毒品，所以我承認我確實有運輸第四級毒品麻黃鹼之犯行，我並非為了避免遭羈押才承認，事實上我事前就知道扣案物品是第四級毒品麻黃鹼」（見原審㈠卷第31頁至第32頁）等情，復經本院當庭勘驗原審該次法庭錄音結果，筆錄所載要旨大致與錄音內容相符（見本院卷102-103頁），堪認被告甲○○於案發前之主觀上，對於甲基安非他命及其製成之先驅原料即麻黃鹼，均屬政府查禁公告之各級毒品應屬知悉，則被告及其辯護人所陳「係因檢驗報告出來，甲○○才承認知悉第四級毒品」（見本院卷第103-104頁），即與上開勘驗法庭錄音結果未合，自非可採。足見被告甲○○於95年2月11、12日之某時，在高雄縣、市某處，即與「阿義」有共同運輸第四級毒品麻黃鹼之謀議，且事成之後被告甲○○可得2萬元之報酬等事實明確。
㈡、扣案如附表一、二所示物品係屬可供製造第二級毒品甲基安非他命之常用器具，其中第四級毒品麻黃鹼係製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，有法務部96年1月16日法檢決字第0960800110號函（見原審第4072號卷第30頁）、內政部警政署刑事警察局95年8月21日刑鑑字第0950112307號函（見原審第1771號「下稱原審」㈠卷第170頁）、法務部調查局95年7月6日調科壹字第09500310570號函（見原審㈠卷第112-113頁）在卷足佐。另被告甲○○、丁○○為警查獲後所採尿液送驗後，均呈甲基安非他命陽性反應，有毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表及台灣檢驗科技股分有限公司95年2月24日編號KZ000000000000號、KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見偵卷第120、121、12
4、125頁），另被告丁○○、丙○○各曾於92年、93年間，各因施用第二級毒品而裁定觀察勒戒等情，有其2人之卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官不起訴處分書在卷足佐，堪認被告丁○○、丙○○均屬明知第四級毒品麻黃鹼，係可供製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料等事實。
㈢、被告甲○○、丁○○、丙○○等3人於案發當時係同住一址之友人，案發前確由甲○○找丙○○去借車供搬運，亦找丁○○同行等情，業據其等3人供述一致。又被告甲○○於警詢中即已供明：「有請丁○○幫忙；我與丙○○、丁○○都有出手搬運」（見警1卷第6、13頁），嗣於95年2月15日檢察官訊問時，亦以證人身分證稱「警詢實在；我、阿義、丙○○、丁○○就把東西器具原料毒品搬到我們的車上」等語明確（見偵卷第8、9頁），雖被告甲○○嗣於偵查、原審及本院改口證述「丁○○在車上，未動手搬東西」（見偵卷第100頁，原審卷第147頁，本院卷第172頁），及被告丙○○於原審所證「沒有看見丁○○搬東西」（見原審卷第
202頁），然本案共同被告己○○於原審則以證人身分證稱「當日下午伊搭丙○○車，與甲○○車會合後，走高速公路至關廟，…，停車後伊一直留在車上休息，…，我知道他們三人有下車，確實誰搬東西伊不清楚」等語（見原審卷第13
9、140頁），參以被告丁○○係應甲○○之邀約，而基於幫忙之意而同車，且扣案麻黃鹼遭警查獲時係裝載於丁○○、甲○○共乘之該車上，則被告丁○○辯稱其未下車幫忙搬運云云，顯非事實，證人甲○○、丙○○所證上情，均屬迴護之詞，自不可採。
㈣、證人即當場查獲員警陳耀東於原審證述：扣案物品散發刺鼻惡臭味，與油漆味道差很多，類似「戴奧辛」的味道，聞起來很不舒服等語明確（見原審㈡卷第21頁），又被告丙○○於原審以證人身分證述：「扣案物品看起來不像油漆配料」等語（見原審㈠卷第205頁），復參以本案查獲後員警採證時亦有多人戴口罩執行職務等情（見原審㈠卷第161-162頁之採證照片），足見扣案物品中之第四級毒品麻黃鹼確實散發刺鼻惡臭，顯與一般油漆配料或松香水味道相去甚遠；雖證人陳耀東於本院證述查獲被告等人當時，裝載麻黃鹼之塑膠桶係有上蓋蓋住，伊叫甲○○打開蓋子前，味道不明顯等情（見本院卷第117頁），而塑膠桶上有以塑膠袋蓋著，置於一旁之蓋子上有黏1條透明膠帶，裝載麻黃鹼之塑膠桶原係放在被告甲○○所駕車號00-0000號廂型車後方，亦經本院當庭勘驗搜證光碟在卷（見本院卷第115-116頁），固然證明查獲當時裝載麻黃鹼之塑膠桶係有上蓋之情，但以本案查扣之數量甚多，麻黃鹼散發之異味勢必與正常車內味道有別，而曾參與搬運扣案麻黃鹼之被告甲○○、丁○○、丙○○又非嗅覺障礙之人，且被告甲○○、丁○○更與裝載扣案麻黃鹼同車，其3人依據當時之客觀情狀，足認並非無法辨識扣案散發異味之物品絕非屬油漆等物。又扣案物品除第四級毒品麻黃鹼外，尚有發電機、量杯、大型立扇、瓷器漏科、延長線、大型蒸餾瓶等物品，顯非單純油漆配料物品，且「阿義」若係將非屬違禁物之油漆配料、工具交付予被告甲○○等人載運，即無需挑選在關廟某處竹林之隱蔽地點，而大可約定在其他空曠處所卸載，自無須出此掩人耳目之舉，則被告甲○○、丁○○、丙○○所辯誤認所載運物品僅係油漆等物云云，顯與當時客觀情狀不符。
㈤、被告丙○○雖辯稱其係於95年2月14日中午才向戊○○、乙○○借用上開二輛廂型車云云，但證人戊○○於95年2月19日警詢時證稱：約95年2月11、12日時，丙○○來我家向我借用YT-3487號車輛等語（見高縣旗警偵移字第0950000198號警卷「下稱警1卷」第59頁），又證人乙○○於95年2月19日警詢時證稱：情人節即2月14日前1、2天，丙○○在我家向我借用M5-4007號客貨兩用自小貨車等語（見警1卷第70頁），均核與被告丙○○前揭辯詞不相符；雖證人乙○○嗣於本院證述「丙○○係於情人節當天來借車」等語（見本院卷第165頁），然此情已與其前於警詢所陳未合，又依被告甲○○於本院所供「案發前二、三天，伊曾與阿義去看過雞寮」（見本院卷第65頁）等情，足見被告甲○○於案發前二、三天即有與阿義聯絡要載運扣案麻黃鹼至上述雞寮，則被告甲○○委請丙○○向人借車時間即有可能如上開證人戊○○、乙○○警詢所稱之日期，亦徵證人乙○○所述丙○○借車日期，應以較近於案發時之警詢所述為可採，其於本院所證日期自有誤記之情。復參以被告丙○○向證人戊○○、乙○○借用前開2輛廂型車之時間距其為警查獲僅2、3天，難認其有記憶不清而誤述之可能，然被告丙○○竟於警詢時即稱「甲○○於案發當日（14日）凌晨要伊幫其借車，說要去看雞寮」云云（見警1卷第36頁），刻意捏造借用之時間及用途，益徵被告丙○○應係知悉甲○○受「阿義」之託要借車用來載運扣案麻黃鹼及工具之事，非如其所辯僅單純受甲○○之要求幫忙而全不知情。
㈥、被告甲○○、丙○○、丁○○等人固均辯以「渠等為警查獲時未有逃逸之舉，反配合員警陳耀東回警局調查，員警陳耀東亦曾證稱渠等4人並無神色緊張之情， 足證渠 等對於扣案物品含有第四級毒品麻黃鹼均不知情」等情，惟證人陳耀東於偵查、原審係證稱：「查獲當時我問被告4人之車輛何用？來查獲地點作何事？被告4人都說要找雞舍，…，我不曉得他們目的是什麼；因為當時天色暗了，就算被告4人有神色緊張也看不出來，由於我事先有告知他們非法侵入他人土地，因有人報案所以才來查看，且當初我也沒有表示說他們有什麼不對的地方，我只說侵入人家土地是違法的，其他我沒什麼表示，我認為他們4人會跟我回派出所是因為他們以為我只知道有人報案非法侵入土地而過來查看，所以他們才會配合查驗身分、車號並隨同我回去派出所調查」、「我一人開警車，丙○○坐在我的巡邏車」等語（見偵卷第79-80頁、原審㈡卷第20頁），堪認被告等3人係因員警陳耀東尚未明確懷疑渠等涉嫌載運非法物品，主觀上以為僅係隨同返回派出所向地主說明即可了事，如該時立刻駕車逃逸反會為警查覺渠等非法犯行，再加上被告丙○○前往警局係乘坐員警陳耀東駕駛之警車，其餘被告自無不顧共犯而逕自逃逸之可能，則被告等人所辯上情，自不足據為渠等有利之認定。
㈦、扣案如附表一、二、三所示物品（含附表二編號5所示半桶之泥狀物體及編號6所示4分之1桶之麻黃鹼，該4分之1桶之麻黃鹼驗前毛重約97.66公斤，驗後毛重約96.45公斤）之查獲經過，業據證人即查獲員警陳耀東於偵查、證人即承辦員警 黃瑞星 於原審證述甚詳（見原審㈡卷第20-24頁），並有現場及扣案物蒐證照片、搜索扣押筆錄及扣案物品目錄表在卷足佐，又扣案如附表二編號5、6物品，經分別送行政院衛生署管制藥品管理局、內政部警察署刑事警察局鑑定後，均檢驗出第四級毒品麻黃鹼（Ephedrine）成分，其中編號6所示物品含第四級毒品麻黃鹼純度達95.7%，有行政院衛生署管制藥品管理局95年04月10日管檢字第0950002726號鑑定書（見偵卷第141至142頁）、內政部警政署刑事警察局95年04月13日刑鑑字第0950031024號鑑定書（見偵卷第143頁）在卷可憑。另扣押如附表三所示之被告等人行動電話之卷附通聯記錄，其等於案發前確有互相聯繫之情，足認上開扣押被告等人之行動電話，確係供其3人聯絡運輸第四級毒品所用之事實明確。
㈧、綜上所述，被告3人所辯上情，均非可採。被告3人運輸第四級毒品犯行，均堪認定。
二、論罪部分：
(一)按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂之運輸，係指轉運輸送而言，不以由外國運輸至本國或由本國輸送至外國為限，即在國境內運送者亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在圖利，為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度台上字第3018號判決意旨參照）。又按麻黃鹼（Ephedrine）乃係第二級毒品品項中第89項甲基安非他命毒品（Methamphetamine）之先驅原料，屬毒品危害防制條例第2條附表四之第四級毒品，有法務部96年1月16日法檢決字第0960800110號函在卷可憑（見原審95年度訴字第4072號卷第29頁）。
㈡、核被告甲○○、丙○○、丁○○等3人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪。被告3人持有第四級毒品之低度行為，應為運輸第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。被告甲○○與綽號「阿義」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔；另被告丁○○、丙○○，與被告甲○○間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯（按刑法第28條共犯於95年
7月1日修正生效施行前係規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除。而被告等人之上開共同正犯關係，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條，論以共同正犯，附此敘明）。
三、原判決關於被告甲○○、丙○○、丁○○等人部分予以論罪科刑，固非無見；惟查：
㈠、原判決漏未論及「阿義」亦屬共同正犯，已有未洽。
㈡、原審共同被告己○○部分，尚難認定與被告甲○○、丙○○、丁○○等人有共犯關係（如後所述），原判決併論為共同正犯，亦有未合。
㈢、附表三所示被告等3人之行動電話，其中被告甲○○、丙○○所持用該行動電話之門號，並非其二人所申請（見偵卷第
145、151頁），自不能併就該門號之SIM卡各1張宣告沒收，原判決關於此部分，誤予宣告沒收，自有違誤。
四、被告甲○○、丙○○、丁○○等3人上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；另檢察官上訴指摘原判決關於被告3人部分之量刑過輕，雖亦無理由，然原判決關於被告
3人部分有上述可議，自應由本院將原判決關於被告3人部分撤銷改判。審酌被告3人無視於政府管制毒品之禁令，共同運輸第四級毒品麻黃鹼逾100公斤，數量龐大，一旦用於製造第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害國民健康及社會秩序，被告甲○○係屬本案主犯，犯罪情節重於被告丁○○、丙○○，其三人犯後均否認犯行之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠、扣案如附表二編號5、6之第四級毒品麻黃鹼（分別為半桶及4分之1桶，其中4分之1桶部分驗後毛重約96.45公斤），並非查獲被告施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1項後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍，而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，認其屬違禁物，而依修正前刑法第38條第1項第1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案裝盛第四級毒品麻黃鹼之桶器，均有防止毒品裸露、逸出、潮濕之功用且用以方便載運，均為供被告3人供本件犯罪所用之物，且屬共犯「阿義」所有之物，就扣案裝盛上述麻黃鹼之桶器，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡、扣案如附表三所示之行動電話3支，係被告3人所有且供其等連絡運輸第四級毒品所用（已如前述），另其中僅被告丁○○持用之行動電話門號係其本人申請，而該SIM卡係歸申請人所有一節，亦有卷附和信電訊股份有限公司96年8月17日函文足證，則就此部分之SIM卡1張則併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；至於被告甲○○、丙○○所持用該行動電話之門號，並非其二人所申請（見偵卷第14
5、151頁），則此部分既非屬被告甲○○、丙○○所有之物，自不能併就該門號之SIM卡各1張宣告沒收（最高法院94年度台上字第4265號判決意旨參照）。
㈢、扣案如附表一、附表二編號1至4、7至8所示物品，雖可供製造第二級毒品之用，然被告3人尚未著手製造即為警查獲，且該等物品並非「專供」製造毒品之器具，又與被告3人所涉運輸第四級毒品犯行無直接關聯，自無從宣告沒收。
㈣、車牌號碼00-0000號、5M-4007號廂型車，雖係供被告3人運輸第四級毒品麻黃鹼所用之交通工具，惟該2部車輛分別係屬證人戊○○、乙○○所有，有車籍作業系統查詢認可資料（見警1卷第68、77頁）可憑，既非被告等人所有之物，亦不得依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收（參上開最高法院判決意旨）。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告己○○與上開被告甲○○、丁○○、丙○○等人均明知麻黃鹼（Ephedrine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第四級毒品，而共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於上開時、地，一同前往上址竹林內，將扣案第四級毒品麻黃鹼（即附表二編號5、6所示）及其他如附表一、二所示器具等物，共同搬運至上開2輛廂型車內，嗣於同日（14日）18時45分許，運送至高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮時為警當場查獲，因認被告己○○涉犯毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告己○○涉犯上開罪嫌，係以共同被告甲○○、丁○○等人供述、證人丙○○、陳耀東等人證詞，扣案己○○所有行動電話及上開第四級毒品等證物，卷附通聯紀錄、檢驗報告、現場照片等情為據；然訊據被告 鍾玉祥 否認被訴共同運輸第四級毒品犯嫌，辯稱：伊僅是受丙○○之邀才搭便車要回杉林鄉老家，伊均坐在車上，並未幫忙搬運扣案物品，亦不知其中有上述第四級毒品麻黃鹼等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
四、經查：
㈠、共同被告甲○○於第2次警詢固曾供稱：「我請己○○一同前往幫忙」（見警1卷第6頁），但其嗣於原審則已供明：
「我是約丁○○、丙○○跟我一起去，丙○○再找己○○過去的」、「 鍾育祥 不清楚我要去內門雞寮」（見原審卷第18、21頁），又被告丙○○雖於警詢曾稱「己○○是甲○○邀約的」（見警1卷第36頁），但其嗣於偵查中即已具結證稱案發當日即95年2月14日中午，係伊連絡己○○等情在卷（見偵卷第15頁），則衡諸社會人際往來之一般常情，被告己○○倘係甲○○邀約而搭車同行，理應於關廟竹林會下車協助搬運物品，但被告己○○實則一直待在丙○○所駕駛另一部廂型車上（如後所述），足證被告甲○○應非出面找鍾育祥同行之人，又查扣之上述麻黃鹼毒品並非由被告己○○乘坐（丙○○駕駛）之廂型車內載運（如附表二所示），則被告己○○對於本案主犯之甲○○所為上開運輸第四級毒品犯行，尚難僅以己○○於為警查獲時其人在場，遽認被告己○○對於甲○○駕駛另一部箱型車而載運上述麻黃鹼之事實必然知情，而有共同運輸之犯意聯絡。
㈡、被告甲○○於第4次警詢中業已陳明：「除己○○坐在車上，我與丙○○、丁○○都有出手搬運」（見警1卷第13頁），且於95年2月15日檢察官訊問時，亦以證人身分證稱：「己○○都在車上，我、阿義、丙○○、丁○○就把東西器具原料毒品搬到我們的車上」（見偵卷第9頁），另於本院亦證述己○○當時在關廟竹林內並未將貨車東西搬至廂型車上，其人在車上等情明確（見本院卷第171-172頁）；又被告丙○○於警詢亦稱「己○○沒下車幫忙搬」（見警1卷第37頁），並於95年2月15日檢察官訊問時，亦以證人身分證稱：「己○○當時坐在車上，沒有幫忙搬運」（見偵卷第15頁），另於原審亦具結證述：「己○○並沒有搬，一直坐在車上」（見原審㈠卷第201、202頁）等語明確；另被告丁○○於原審亦供稱「我與己○○不怎麼熟，當時他也在車上等」（見原審卷第28頁），足見被告己○○於案發當日係應丙○○之邀而搭其便車回杉林鄉老家，雖丙○○於途中先與甲○○等人先至上述竹林內搬運東西，但被告己○○既未出手參與搬運，無從認定其有運輸毒品之行為分擔。
㈢、被告己○○為警查獲後所採尿液送驗後，雖呈甲基安非他命陽性反應，有毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表及台灣檢驗科技股分有限公司95年2月24日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見偵卷第217、218頁），但被告己○○於本案以前並無其他毒品前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足佐（見本院卷第46頁），從而上述尿液檢驗情形，僅能證明被告己○○於案發前某時有施用第二級毒品之舉，又依證人陳耀東上開證詞，縱令被告己○○於現場得以聞及麻黃鹼之異味，亦難以此而認其對於第四級毒品麻黃鹼，係屬可供製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料等事實有所認知。至於被告己○○於原審所供關於去看雞寮之過程，雖與被告甲○○、丙○○等人所述並非一致，但此本非被告己○○撘便車之主要目的，則其並未明確記憶此部分經過情形，亦難因此而認其涉有共犯之嫌，另被告甲○○等人行經路線，係從高雄市出發至上述關廟竹林，再轉往上述內門雞寮，雖距被告己○○老家之杉林鄉有相當距離，然所謂「搭便車」本係配合駕車者之原定行車路線為之，自與「專程」自高雄回杉林有別，無從以此而認被告己○○所供「撘便車」係屬杜撰，附此敘明。
㈣、扣案被告己○○所有行動電話及卷附通聯紀錄，僅能證明被告於案發前有與 李白洋 通聯之事實，但其二人間本有上述搭便車之情，則其二人相互電話聯絡，亦難逕指必與被告丙○○所犯上開運輸毒品犯行有關；又被告所有行動電話如何攜帶在身，本屬個人使用行動電話之方式，並無制式規則可循，不能以此攜帶行動電話方式而臆測被告即欲實施何種違法行為，而採為對被告不利之認定。至於上開扣案第四級毒品等證物、檢驗報告、現場照片等情，均僅能證明被告己○○為警查獲現場有扣得上開證物之事實，自難以此憑認被告即有此部分被訴運輸第四級毒品犯行。
㈤、綜上所述，就檢察官起訴關於被告己○○之犯罪事實，依檢察官所指上開證據，尚難認被告有公訴人該部分之行為，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，依據上開說明，被告被訴運輸第四級毒品部分，自難證明犯罪。
五、原判決關於被告己○○部分，未予詳查上情遽為論罪科刑，自有未洽。被告己○○執此提起上訴，為有理由，自應將原判決關於被告己○○部分撤銷，改判被告己○○無罪。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年10月23日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月23日
書記官呂素珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────┬─────┬───┐│編號│車號│名稱│單位│數量│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│1│YT－3487│折疊鏟│組│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│2│同上│鋤頭柄│支│2│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│3│同上│圓鍬│支│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│4│同上│木箱│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│5│同上│工具箱│盒│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│6│同上│延長線（50公尺）│捆│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│7│同上│塑膠箱│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│8│同上│延長線（30公尺）│捆│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│9│同上│塑膠矮椅│個│2│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│10│同上│空壓機│台│5│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│11│同上│帆布袋│袋│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│12│同上│陶瓷鍋│個│2│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│13│同上│大型手電筒│個│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│14│5M-4007│塑膠桶蓋│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│15│同上│蒸餾水│桶│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│16│同上│塑膠大圓盆│個│4│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│17│同上│塑膠大圓桶│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│18│同上│中型圓桶│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│19│同上│量杯│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│20│同上│雨鞋│雙│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│21│同上│水杓│個│6│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│22│同上│垃圾桶│個│4│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│23│同上│塑膠大型圓桶│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│24│同上│鈴木牌發電機│台│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│25│同上│大型立扇及腳架│組│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│26│同上│延長線（50公尺）│捆│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│27│同上│墊木│支│7│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│28│同上│紙箱│個│6│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│29│同上│瓷器漏斗│個│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│30│同上│大型蒸餾瓶│個│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│31│同上│鋤頭柄│支│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│32│同上│白色置物箱│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│33│同上│藍色置物籃│個│1│└──┴─────┴─────────────┴─────┴───┘附表二：
┌──┬─────┬────────┬───┬──┬──────────┐│編號│車號│名稱│單位│數量│備註│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────┤│1│YT-3487│不明藥水│塑膠桶│14│均採樣送驗，未檢出管│├──┼─────┤├───┼──┤制藥品或毒品成分。（││2│同上││圓鐵桶│3│參行政院衛生署管制藥│├──┼─────┤├───┼──┤品管理局管檢字第││3│同上││灰方桶│2│0000000000號鑑定書，│├──┼─────┤├───┼──┤見95年度偵字第5664號││4│5M-4007││瓶│68│卷第141頁）│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────┤│5│同上│含有第四級毒品麻│桶│0.5│經採樣送驗後（驗前毛││││黃鹼成分（Ephedr│││重24.313公克《含塑膠││││ine）之泥狀物體│││瓶及標籤重量》，驗後│││││││毛重23.48公克《含塑│││││││膠瓶及標籤重量》），│││││││檢出第四級毒品麻黃鹼│││││││（Ephedrine）成分。│││││││（參行政院衛生署管制│││││││藥品管理局管檢字第│││││││0000000000號鑑定書，│││││││見95年度偵字第5664號│││││││卷第142頁）│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────┤│6│同上│第四級毒品麻黃鹼│桶│0.25│(1)經採樣毛重52公克│││││││（驗前淨重39.24│││││││公克，包裝塑膠罐│││││││重13.52，取0.21│││││││公克鑑定用罄，驗│││││││後淨重39.03公克│││││││）送驗後，檢出第│││││││四級毒品先驅原料│││││││麻黃鹼，純度約為│││││││95.7%。（參內政│││││││部警政署刑事警察│││││││局95年4月13日刑│││││││鑑字第0000000000│││││││號鑑定書，見95年│││││││度偵字第5664號│││││││卷第143頁）│││││││(2)採樣送驗連瓶毛重│││││││52.61公克送驗後│││││││，檢出第四級毒品│││││││麻黃鹼（驗前淨重│││││││38.82公克，驗後│││││││淨重37.82公克，│││││││參高雄醫學大學附│││││││設中和紀念醫院3│││││││月14日檢驗報告，│││││││見警1卷第61頁）│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────┤│7│同上│氯水│小桶│1││├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────┤│8│同上│汽油│桶│0.5││└──┴─────┴────────┴───┴──┴──────────┘附表三：
┌──┬────────────────────┬────┐│編號│名稱│所有人│├──┼────────────────────┼────┤│1│門號為0000000000號之行動電話1具（序號：│甲○○│││000000000000000號，不含門號SIM卡1張）││├──┼────────────────────┼────┤│2│門號為0000000000號之行動電話1具（序號：│丙○○│││000000000000000號，不含門號SIM卡1張）││├──┼────────────────────┼────┤│3│門號為0000000000號之行動電話1具（序號：│丁○○│││000000000000000000AA號，含門號SIM卡1張）││└──┴────────────────────┴────┘