裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上更(二)字第50號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度重上更(二)字第50號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告湯博凱選任辯護人林樹根律師
邱麗妃 律師 洪茂松 律師上訴人即被告 鍾裕祥 指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1771、4072號中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第5664號、11140號、11141號、11142號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於湯博凱、鍾裕祥部分撤銷。
湯博凱共同運輸第四級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表二編號5、6所示之第四級毒品麻黃，均沒收。
鍾裕祥無罪。
事實
一、緣 力國庭 （業經本院前審判處罪刑確定）與姓名不詳綽號「 阿義 」之成年男子，均明知可供製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料麻黃（Ephedrine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第四級毒品，非經許可不得運輸，竟共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於民國95年2月14日前4、
5日之某不詳時間，先由「阿義」帶同力國庭至高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮（下稱荒廢雞寮）勘查，「阿義」再於95年2月13日晚間10至12時許以電話聯絡力國庭相約，囑由力國庭將第四級毒品麻黃（即附表二編號5、6所示）及其他如附表一、二所示器具等物，載運至上開荒廢雞寮放置，事成之後則由「阿義」支付力國庭新台幣（下同）2萬元作為報酬。力國庭乃邀由其同住之友人湯博凱、 李百洋 （業經本院前審判決罪刑確定）一同載運（此時尚無證據證明湯博凱、李百洋知情係載運毒品），李百洋乃出面先分別向不知情之 戴行國 、 江麗霞 各自借用其所有之車號00-0000號、5M-4007號客貨兩用廂型車，作為載運工具，李百洋則又於96年2月14日下午1時許，邀約不知情之鍾裕祥（另經本院為無罪之諭知）一同搭車前往，力國庭、李百洋、湯博凱等3人遂於95年2月14日下午2時許，由力國庭駕駛車號00-0000號廂型車搭載湯博凱，李百洋則駕駛車號00-0000號廂型車搭載不知情之鍾裕祥，兩車同時自高雄市出發駛往力國庭與「阿義」約定之載運地點即台南縣○○鄉○○路附近某處竹林內相約會合，嗣於同日（14日）下午4時許，力國庭等4人駛抵上述竹林內與駕駛不詳車號大貨車之「阿義」會合後，李百洋、湯博凱2人均明知與力國庭共同載運之物品之味道異於一般油漆塗料，係第四級毒品麻黃，竟仍與力國庭、「阿義」共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，力國庭、湯博凱、李百洋、「阿義」共同自「阿義」駛來之不詳車號之大貨車上，將第四級毒品麻黃（即附表二編號5、6所示）及其他如附表一、二所示器具等物，搬運分置於上開2輛廂型車內（各車所裝載物品如附表一、二所示），鍾裕祥則坐在YT-3487號車上等候，裝載完畢後，力國庭即駕5M-4007號廂型車搭載湯博凱，另李百洋則駕YT-3487號廂型車搭載鍾裕祥，4人於當日下午5時許，共同自該處起運第四級毒品麻黃至內門鄉上址荒廢雞寮。嗣於當日（14日）晚上6時35分許（起訴書誤載為「晚間8時30分」許），力國庭等人所駕上開2輛廂型車駛抵該處不久後，因該處過於僻靜且晚間鮮少車輛進入，附近民眾發覺有異而報警，警員即於當晚6時45分許即抵達現場，因而發覺2車所載運之物品有異，進而將力國庭等4人帶回警局，並扣得裝載於上開2輛廂型車後行李箱內如附表一、二所示等物。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。經查：證人即同案被告力國庭於警詢陳述關於「被告湯博凱幫忙將扣案第四級毒品等物搬上本案為警查獲之廂型車」部分，而與原審證述不符，本院衡酌同案被告力國庭於警詢時係供稱「除鍾裕祥坐在車上，我與李百洋、湯博凱都有出手搬運」等語（見警卷第13頁），除坦認自己搬運之不利於己之事實外，對未參與搬運之鍾裕祥亦證述明確， 衡諸力 國庭先前之陳述較近於案發時間，而被告湯博凱當時亦另行接受警詢（警卷第17頁），並未在旁干擾，顯無瑕思索利害關係，且其於當日製作警詢時更已委任律師在場（參警卷19頁），嗣於同日經檢察官複訊時亦稱「警詢所述實在等語」（偵卷8頁、64頁），足見其於警詢供詞應較有特別可信之情況，且為證明本件被告湯博凱犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認應有證據能力，故被告湯博凱之辯護人主張被告力國庭警詢中「關於對湯博凱之供述部分」無證據能力，即不可取。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。本件證人即查獲員警 陳耀東 、證人即共同被告力國庭、湯博凱、李百洋、鍾裕祥等人於檢察官偵查中具結陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，自得為證據。
三、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。㈠本件行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（95年4月10日管
檢字第0000000000號；偵卷139-142頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書（95年4月13日刑鑑字第0950031024號；偵卷143頁），雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈡本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（偵卷95-96
頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷120頁-129頁），雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開檢驗單位均係臺灣高雄地方法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，均為刑事訴訟法第
159條第1項規定之例外情形，均應有證據能力。
四、高雄縣政府警局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷78-87頁、88-97頁），均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，均具有證據能力。
五、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。本件警方現場蒐證、證物照片51張（警卷102-114頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。
六、本判決後述其餘所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用（本院更二卷第66頁），或未聲明異議，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告 湯博凱固 坦承於前揭時、地，由警方在其與力國庭、李百洋等人所駕車牌號碼00-0000號、YT-3487號廂型車輛上為警查獲扣案如附表一、二所示之物品，惟矢口否認有何運輸第四級毒品之犯行。辯稱：伊是基於朋友力國庭之情誼幫忙載運，並不知道車內是裝什麼東西，因為都是用箱子裝起來云云。經查：
㈠同案被告力國庭於95年2月14日前4、5日之某不詳時間，
先由「阿義」帶同力國庭至高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮勘查，「阿義」再於95年2月13日晚間10至12時許以電話聯絡力國庭相約，囑由力國庭將如附表一、二所示之扣案物，自台南縣○○鄉○○路附近某處竹林內，載運至上開荒廢雞寮放置，事成之後則由「阿義」支付力國庭2萬元作為報酬。力國庭則囑由同案被告李百洋分別向戴行國、江麗霞借用車號00-0000號、5M-4007號客貨兩用廂型車之事實，業據證人即同案被告力國庭、李百洋分別於警詢、原審證述在卷（警卷5-7頁、12-16頁、原審卷一第146頁、151頁；警卷第35頁、36頁、原審卷一第200頁），核與證人戴行國、江麗霞分別於警詢證述情節大致相符（警卷59頁、70頁），並有車籍作業系統查詢認可資料2份（車牌號碼：00-000
0號、5M-4007號，警卷第67至68頁、第76頁、77頁）；又同案被告李百洋借得上開2車後，乃由力國庭駕駛其中之車號00-0000號廂型車搭載被告湯博凱，李百洋則另駕駛車號
00-0000號廂型車搭載被告鍾裕祥，渠4人於同年2月14日下午2時許，共同前往台南縣○○鄉○○路上某處竹林內，並於當日下午4時許，由同案被告力國庭、李百洋將「阿義」所駕駛之大貨車上載有如附表一、二所示之扣案物，搬運至李百洋所借來之上開2部廂型車內，而被告鍾裕祥則坐在YT-3487號車上之副駕駛座上等候，嗣於當日下午5時許，搬運完畢後，同案被告力國庭、李百洋及被告湯博凱、鍾裕祥等4人即共同駕原車（即同案被告力國庭駕駛車號00-000
0號廂型車搭載被告湯博凱，另同案被告李百洋駕駛車號00-0000號廂型車搭載被告鍾裕祥），共同起程運送，而於同日（14日）晚上6時30分許，始抵達高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮準備放置該處之事實，業據同案被告力國庭、李百洋於警詢、偵訊、原審證述在卷（警卷7頁、偵卷9頁、原審卷第146-151頁；警卷第36-37頁、偵卷第15-16頁、原審卷第200-202頁）；而扣案如附表二編號5、6之2桶之麻黃（含桶毛重共計約近100公斤），經分別送行政院衛生署管制藥品管理局、內政部警察署刑事警察局鑑定後，均檢驗出屬第四級毒品之毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）成分，而其中編號6所示之桶裝物品含第四級毒品麻黃純度則高達95.7%，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年
4月10日管檢字第0000000000號鑑定書（偵卷141至142頁）、內政部警政署刑事警察局95年04月13日刑鑑字第0950031024號鑑定書（偵卷第143頁）各1份在卷可憑，並有上開物品扣案可證，是以同案被告力國庭受「阿義」委託，與李百洋駕車共同將扣案第四級毒品麻黃及如附表一、二所示其餘工具自台南關廟中正路上某處竹林運送至高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮，而被告湯博凱亦隨車同往之情節，均堪認定，此並為被告湯博凱所不爭執（本院更二卷第66頁）。
㈡又按第四級毒品麻黃係可供製造第二級毒品甲基安非他命
之先驅原料，此有法務部96年1月16日法檢決字第0960800110號函、內政部警政署刑事警察局95年8月21日刑鑑字第0950112307號函在卷可憑（原審二卷第3頁、原審一卷第170頁-191頁），而一般製造甲基安非他命之過程為：⑴鹵化反應步驟：鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物）；⑵氫化反應步驟：氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀，俗稱鈀金及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氣化鈉調酸值，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）；⑶純化再結晶步驟：甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶，此有法務部調查局95年
7月6日調科壹字第09500310570號函乙紙在卷可參（原審一卷112頁、113頁），依前揭所述一般製造甲基安非他命之流程檢視扣案物品，其中扣案如附表二編號7所示氯水加上附表二編號5、6所示第四級毒品麻黃，乃可供製成氯假麻黃素（即製造甲基安非他命第一階段鹵化反應步驟之前段主要產物）之必備化學物質，附表一編號10、12、15、19、21、29、30之空壓機、陶瓷鍋、蒸餾水、量杯、水杓、瓷器漏斗、大型蒸餾瓶及附表二編號14、16至18、23等各式盛裝用桶盆等物品，則係供製造甲基安非他命過程中添加盛裝相關化學物質、攪伴、熬煮等便於引起化學反應流程而不可或缺之必備器具，另附表一所編號6、8、24、26所示延長線及發電機係便於在無人居住之處行事之供電設備，再者，附表一編號25所示大型立扇又多為安毒工廠為避免製造甲基安非他命流程中產生有害人體之刺鼻酸臭味之常見工具，依上所述，扣案如附表一、二所示物品，顯係用來製造甲基安非他命之相關工具及原料事實，應可確認。
㈢同案被告及被告力國庭等4人於當晚駕車到達高雄縣內門鄉
小烏山24號之荒廢雞寮，而該處平日未有人居住之事實，亦經本院前審於99年3月22日勘驗警方95年2月14日搜證光碟屬實，並製有勘驗筆錄可按（本院更一卷第95頁），足見上開地點應屬僻靜地點無訛，然因附近民眾發覺有異報案，警員陳耀東遂於同日（14日）晚上6時45分許據報而至上址查看，當場發現上開2車後行李箱內裝載如附表一、二所示之物品等情，業據證人即查獲員警陳耀東於偵訊證述在卷（偵卷78、79頁），並有事後搜證之現場及扣案物蒐證照片51張（警卷102-114頁）、高雄縣政府警局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷78-87頁、88-97頁）、高雄縣政府警察局旗山分局中埔派出所繪製被告等人所涉本件運輸毒品案件現場圖（警卷第128-1頁）在卷可稽，亦可認定。
㈣被告湯博凱雖以前揭情詞置辯，惟查：
⒈被告湯博凱雖辯稱伊並未參與搬運云云，惟同案被告力國庭
於警詢已證稱：「除鍾裕祥坐在車上，我與李百洋、湯博凱都有出手搬運」（警卷第13頁）；復於偵訊證稱：我在高雄的時候，我就找李百洋、湯博凱，我們3人住一起，李百洋打給鍾裕祥，…「阿義」把大貨車開到（台南）民生醫院附近的一個竹林裡面，進去的時候，鍾裕祥都在車上，我、「阿義」、湯博凱、李百洋把器具毒品原料搬到我們車上等語（偵卷9頁）。又於原審法院羈押庭審理時復供稱：被查獲的這些東西都是從「阿義」車上搬下來的，當時我、李百洋幫忙搬，湯博凱也有幫忙搬一些，鍾裕祥當時在車上，當時從「阿義」車上拿下來，先放在我車上，放不下再放另一部車，當時是「阿義」先聯絡我，我再找湯博凱、李百洋，李百洋再找鍾裕祥一起載，他們3人（李百洋、湯博凱、鍾裕祥）與「阿義」不認識等語明確（原審一卷18頁、原審四卷
4頁），此核與共同被告鍾裕祥於警詢證稱：到台南縣關廟鄉時間為下午4時許，到達後，力國庭叫我在車上等一下，他們3人（力國庭、李百洋、湯博凱）有下車，只有我1人在車上等語（警卷51頁），足見力國庭所證述：湯博凱當時在台南關廟亦有下車搬運毒品原料、工具等語，應屬實在。雖同案被告力國庭於原審審理時改證稱：「（你們4人有誰下車搬運東西）我與李百洋2人，湯博凱沒有下車搬東西，因為阿義的貨車有車頂，湯博凱太高空間有限」云云（見原審卷一第147頁）；且同案被告李百洋於本院前審亦證稱：
我有下車幫力國庭搬，湯博凱及鍾裕祥沒有下車幫忙搬，他們只是坐順風車云云（本院前審上訴卷66頁），惟同案被告李百洋於警詢時係證稱：湯博凱有無幫忙我不清楚（警卷第37頁），其突於本院前審改為被告湯博凱未參與搬運之肯定用詞，顯有迴護之情。且被告湯博凱本係受力國庭邀約為人搬運物品，已為其自承在卷（警卷第28頁、偵卷第9-10頁），渠亦自承身高達189公分（本院更二卷第102頁），長途搭乘久坐車內必感不適，豈有見同行友人之力國庭、李百洋搬運重物，而自己仍在車內，未下車參與之理？否則渠何需受邀？縱渠身高較高，不便進入「阿義」車內，仍可在車外幫忙接運，顯見同案被告力國庭上開於原審之證詞，與事理未合，不足採憑。是以被告湯博凱與力國庭、李百洋3人在台南縣關廟鄉與「阿義」會合時，均有下車搬運附表一、二所載之第四級毒品麻黃及附表一、二所示器具上車之事實，已甚顯明。
⒉被告湯博凱雖又辯稱：力國庭當時僅告知渠等扣案物品係油
漆配料或松香水，渠等均不知扣案物品係第四級毒品麻黃云云。惟經本院前審勘驗警方（95年2月15日）搜證光碟中，警員對其中1個紅色塑膠桶內用透明塑膠袋套子用1條繩子綁住圓口，桶內裝有不明液體。向被告力國庭詢問（該液體）是否為油漆？被告力國庭則答稱：不知道等語（本院更一卷第97頁），又勘驗本件扣案車號00-0000號、YT-3487號車上所裝載運之麻黃及其他附表一、二所示之器具外，並未發現有何油漆或油漆刷子等相關器具等情，亦經本院前審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可按（本院更一卷第97頁），足見力國庭於查獲當時否認扣案物為油漆，實無由告知被告湯博凱扣案物係屬油漆。再依證人即當場查獲員警陳耀東於原審已證稱：扣案物品散發刺鼻惡臭味，與油漆味道差很多，類似「戴奧辛」的味道，聞起來很不舒服等語明確（原審一卷第21頁），核與同案被告李百洋於原審審理時所供：我們去雞寮那邊力國庭就跟湯博凱去看雞寮，我跟鍾裕祥就下車在旁邊等，因為我們載運的東西很刺鼻讓人受不了等語（原審一卷23-25頁）。另共同被告鍾裕祥亦於偵訊亦證稱：「（你車上《YT-3487號車》味道是否很臭？）對」等語（偵卷89頁）。另同案被告李百洋於原審審理復證稱：扣案物品看起來不像油漆配料等語（原審一卷205頁）。再參以本案查獲後相關承辦員警多戴口罩並就扣案物品予以拍照採樣，此有蒐證照片數張在卷可憑（原審一卷160-163頁），足見扣案物品中之第四級毒品麻黃確實散發刺鼻惡臭，顯與一般油漆配料或松香水味道相去甚遠，而被告湯博凱當可輕易辨識扣案散發味道之物品絕非所謂之油漆配料或松香水。又扣案物品除第四級毒品麻黃外，尚有發電機、量杯、大型立扇、瓷器漏斗、延長線、大型蒸餾瓶等物品，顯非單純油漆配料物品，且「阿義」若係將非屬違禁物之油漆配料、工具交付予同案被告力國庭、李百洋及被告湯博凱等人載運，即無需挑選在關廟某處竹林之隱蔽地點交付附表一、二多達40餘件之原料（含麻黃）及器具，足見被告湯博凱事先已知悉此行目的應屬違法之舉，否則「阿義」何須相約如此隱密之處作為會合地點，而為掩人耳目。故被告湯博凱、李百洋雖均辯稱：渠等以為扣案物品僅係油漆配料云云，均與事理有違，不足採信。
⒊再同案被告力國庭於原審審理時已供承：伊到關廟與「阿義
」會合搬東西時，「阿義」只有告訴伊這是製造毒品的原料，伊知道那是毒品，所以我承認伊確實有運輸第四級毒品麻黃，並非為了避免遭羈押才承認，事實上伊事前就知道扣案物品中有第四級毒品麻黃等語（原審一卷31頁、32頁），復經本院前審當庭勘驗原審該次法庭錄音結果，筆錄所載要旨大致與錄音內容相符（本院前審上訴卷102-103頁），足見同案被告力國庭於案發前，其主觀上已對於甲基安非他命及其製成之先驅原料即麻黃，均屬政府查禁公告之各級毒品應屬知悉之事實，已可確認。再參以被告湯博凱與同案被告力國庭、李百洋等人租屋同住，已為被告湯博凱所自承在卷（警卷第28頁），而同案被告力國庭於警詢亦證稱：伊與李百洋、湯博凱同住，且彼此熟識有聯絡等語在卷（警卷第4頁），顯見被告湯博凱與同案被告李百洋、力國庭屬同居友人，私交甚篤，關係匪淺，而運輸毒品乃政府嚴加查緝之違法行為，則同案被告力國庭與「阿義」於案發當日載運扣案第四級毒品時，焉有可能全然隱匿不宣？縱認同案被告力國庭於起初邀約時並未告以搬運何物，惟扣案麻黃散發刺鼻惡臭，顯與一般油漆配料或松香水味道相去甚遠，已如上述，則被告湯博凱到達台南縣關廟鄉前開處所見扣案附表
一、二所示物品後，焉有可能未曾詢明同案被告力國庭？至同案被告力國庭嗣雖翻異前詞，改稱否認知悉扣案之物品含有第四級毒品，並辯稱：當時「阿義」是跟他說車上是油漆塗料及工具云云。惟同案被告力國庭果真認「阿義」委其載運係油漆原料或相關器具，則何以其於警方向其詢問是否為油漆時？其竟答稱不知道之理，且同案被告力國庭主觀上應認知扣案如附表一、二所示物品必有供違法犯行所用之違禁物等物品，否則亦無須將該等物品搬運至無人居住之處以逃避檢警查緝，且僅台南與高雄間之短程載運1趟即可獲利2萬元之理，足見同案被告力國庭上開所辯，委無可採，併予指明。
⒋被告湯博凱雖再辯稱：渠等係應力國庭或李百洋之要約才幫
忙搬運扣案物品，案發當天在荒廢雞寮為警查獲，係因力國庭、湯博凱要養雞才一起去看雞寮，渠等均不知車上物品中有第四級毒品麻黃云云。惟被告湯博凱案發時均為未逾30歲之青壯人士，且同案被告力國庭並供稱為警查獲時係於高雄市○○路「皇冠賓果遊藝場」擔任店員（警卷2頁），與養雞工作無關，則被告湯博凱是否確因其中有人欲從事養雞之工作而一同至前址之荒廢雞寮查看，已屬可疑；又倘若同案被告力國庭與被告湯博凱確實欲從事養雞工作，同案被告力國庭既供稱應允「阿義」幫其載送物品，並要求被告湯博凱、李百洋幫忙運送，則豈有於未完成任務前即另轉往內門山區查看雞寮之理。又按95年2月14日當天日沒時間為下午
17時55分，此參中華民國95年高雄地區日出日沒時刻表自明（原審一卷166頁）。又一般人如欲從事養雞事業，多循正常管道於光線明亮之日間尋找適合養雞之處，亦豈有於日沒天黑後（被告4人於當日晚上6時35分始到達該上址雞寮），始自探訪他人土地以尋求養雞地點之可能，故被告湯博凱此項辯解，顯與事理有違，不足採信。
⒌再觀諸扣案如附表一、二所示物品，確係供製造第二級毒品
甲基安非他命之用，其中第四級毒品麻黃係製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料，已如前述，佐以被告湯博凱早於92年間即因施用毒品遭觀察勒戒，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院更二卷第51頁），於本案為警查獲後所採集之尿液送驗後，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表及台灣檢驗科技股分有限公司95年2月24日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（偵卷120頁、121頁），此次施用第二級毒品行為亦經法院判處罪刑確定，顯見被告湯博凱係有施用第二級毒品甲基安非他命經驗之人，且於案發時並未戒絕毒癮，對於甲基安非他命之來源及製成必有所悉，則就其受託至上開荒僻郊野處載運大量含有剌鼻異味之液體及器具等物，實難認渠主觀上對於扣案物品屬甲基安非他命之製成原料即麻黃毫無聯想而全然未覺。
⒍又同案被告力國庭於原審證稱：「（湯博凱、李百洋、鍾裕
祥是否知道你要去關廟？）知道，我有告訴他們要去關廟那裡載東西。但是他們不清楚我要到內門雞寮去，他們祇知道我要開車過去雞寮，但不知道去那邊做什麼事情」、「（到底湯博凱、李百洋、鍾裕祥是明確知道你要去運送麻黃鹼？）湯博凱、 鍾裕洋 他們不知道，我祇是叫他們2人幫忙搬東西，我祇是叫 李百祥 幫我借車子。當時『阿義』也沒有明確告訴我要搬什麼東西，所以我也無法明確告訴他們二人要搬何東西」、「（95年2月14日於內門查獲的東西是否綽號『阿義』請你幫忙載送？）是的，他打電話給我幫忙載送東西」、「（是否約定報酬？）有，新台幣2萬元為報酬，是在交付扣案物時才約定給我2萬元，在關廟那裡，『阿義』他有告訴我說那是製造毒品的工具、原料，我本來要拒絕他，他說要給我2萬元，我才同意」等語（見原審卷一第21-22頁、第146、148頁），則本案並無證據得以證明同案被告力國庭囑由李百洋借車及邀約被告湯博凱為友人載運貨品時，是否曾告知實情，惟至少被告湯博凱到場後，見地處荒僻且載運物品散發異味，亦當詢明同案被告力國庭而知屬麻黃之違禁品，則被告湯博凱仍為之搬運上車，仍有共同搬運第四級毒品之犯意聯絡，至堪認定。
⒎另被告湯博凱又以：伊為員警陳耀東1人查獲時，並未有逃
逸之舉，反配合員警陳耀東回警局調查，員警陳耀東亦曾證稱渠等4人並無神色緊張之情， 足證渠 等對於扣案物品含有第四級毒品麻黃均不知情云云。惟證人陳耀東於偵查中即證稱：查獲當時我問被告4人之車輛何用？來查獲地點作何事？被告4人都說要找雞舍，但我聞到車內有很臭的刺鼻味道跑出來，李百洋告訴我說這是油漆的原料，當時我半信半疑，因為當時只有我1名警力，所以我就沒有再追問，而當時天色暗了，就算被告4人有神色緊張也看不出來，由於我事先有告知他們非法侵入他人土地，因有人報案所以才來查看，且當初我也沒有表示說他們有什麼不對的地方，我只說侵入人家土地是違法的，其他我沒什麼表示，我認為他們4人會跟我回派出所是因為他們以為我只知道有人報案非法侵入土地而過來查看，所以他們才會配合查驗身分、車號並隨同我回去派出所調查等語明確（偵卷79頁、80頁、原審二卷20頁），堪認被告湯博凱係因員警陳耀東並未明確表示懷疑渠等涉嫌載運非法物品，而主觀上以為僅係隨同返回派出所向地主說明即可了事，如該時立刻駕車逃逸反會為警查覺渠等非法犯行，再加上同案被告李百洋前往警局係乘坐員警陳耀東駕駛之警車，被告湯博凱自有是否不顧共犯而逕自逃逸之顧慮存在，渠應係基於上情方未立即駕車逃逸，當屬合理且不悖經驗法則之推斷。從而，此項辯解亦不足為渠有利之認定。至證人即查獲警員陳耀東於原審證稱「……我是先人車查緝沒有問題，再進一步看車內有何東西，我問被告他們能否看一下車子裡面的東西，李百洋有打開車子讓我看，李百洋說一些工具，我是一打開我就聞到很刺鼻的味道，李百祥告訴我說這是油漆的原料，當時我半信半疑，因為當時祇有我一名警力，所以我就沒有再追問，然後我請被告他們到派出所」（原審卷二第20頁），惟李百洋自始即否認犯行，則其突遇警查緝，佯以油漆云云搪塞，本屬人情之常，如何能為被告湯博凱有利之認定，併此指明。
⒏至同案被告力國庭於原審另證稱：「（『阿義』跟你講搬運
那些東西是製造毒品工具、原料，並給你2萬元報酬，當時是否有跟李百洋、鍾裕祥、湯博凱說實情？）我跟他們說搬運的東西是油漆的配料，我並沒有跟他們講要給他們報酬，我是請他們義務幫忙，我並非在現場拿取2萬元報酬，『阿義』說搬完東西去雞寮後，再去高雄榮總醫院拿2萬元報酬」、「是到關廟的時候，『阿義』才告知我這些東西是製造毒品的工具及原料，之前他並沒有告訴我」云云（原審卷一第148頁、卷二第59頁）；同案被告李百洋於警詢中供稱「（你在搬運東西當時有無聞到異味？）有的，有一股刺鼻的酸味」、「（你有否問力國庭所搬運的東西是何物？）有的，力國庭稱是油漆配料，當時鍾裕祥在車上說這是什麼味道，隨即就把車窗打開」（見警卷第13頁），於原審證稱：「是力國庭叫我幫他借車幫忙搬東西的」、「（力國庭是否告訴你這些扣案東西是第四級毒品？）我當天有問他要搬運何東西，他說他也不知道，要到現場才知道」、「（當時你看到這些東西，是否懷疑這些是油漆配料？）我有懷疑，因為看起來不像，我問力國庭那到底是何東西，力國庭也說是油漆配料，我想說就趕快搬一搬就可以回家了」云云（第一審卷一第201頁、第205頁）；惟同案被告力國庭、李百洋同屬參與運輸毒品之共犯，更始終否認其犯行，如何能期待渠能坦稱告知被告湯博凱扣案物品屬麻黃之情節，而自陷己罪？而被告湯博凱與力國庭、李百洋等人交情匪淺，力國庭並無隱瞞真相之動機，且查獲地處荒僻，扣案物復散發異味，被告湯博凱更早有施用甲基安非他命毒品之紀錄，實無全然不知之可能，均如上述，足見同案被告力國庭、李百洋上開證詞，全屬迴護卸責之詞，至為灼然。
⒐又同案被告李百洋雖供稱：力國庭係於95年2月14日凌晨2
、3點在高雄市○○區○○路○○號住處，始告知我幫忙載送物品，並要求我代為借用2台客貨車，我才於同日上午11時許向戴行國借用車號00-0000號自小客貨車、於同日12時許，向江麗霞借用車號00-0000號自小貨車（應係同案被告李百洋口誤，車號00-0000號之車主應為江麗霞、車號00-000
0之車主應為戴行國）云云（原審一卷第23頁、24頁）。惟證人戴行國於警詢時已稱：李百洋約於95年2月11、12日，即來我家向我借用YT-3487號車輛等語（警卷第59頁），另證人江麗霞亦於警詢供稱：情人節即2月14日前1、2天，李百洋就已在我家向我借用M5-4007號客貨兩用自小貨車等語（警卷第70頁），均核與同案被告李百洋前揭證詞顯不相符，而被告李百洋向戴行國、江麗霞借用前開2輛廂型車之時間距其為警查獲僅2、3天，難認其2人警詢所供借車時間有誤記之可能，應認同案被告李百洋早於95年2月14日前1-2日即向江麗霞、戴行國借車，惟同案被告力國庭已供稱伊早於95年2月14日前3-4日即曾與「阿義」勘查雞寮（見原審卷一第151頁），已如前述，則渠早於前1-2日即囑由同案被告李百洋借車，並不違情，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告湯博凱之辯解，均屬卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、刑法新舊法比較：㈠查被告湯博凱行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日
以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月
1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。（最高法院96年度台上字第833號判決參照）⒈法定罰金刑：
被告湯博凱犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，其法定刑為罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告（依最高法院95年台上字第6958號、第7024號判決要旨，此部分修正應比較新舊法）。
⒉共同正犯：
被告湯博凱行為時之修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而被告行為後，95年7月1日新修正施行之刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，考其立法理由，係將「共同正犯」之概念排除學說及實務上通稱之「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯規定，限縮共同正犯之成立範圍，顯較修正前之規定有利於被告力國庭4人。
⒊綜上比較，應依修正前之刑法對被告湯博凱較為有利。
⒋修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量
減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟依該條修正理由乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題，附此敘明。
⒌至於從刑（沒收），則依其主刑適用之法律定其應適用之法律。
㈡再按刑法第1條之規定：行為之處罰，以行為時之法律有明
文規定者為限。又修正後毒品危害防制條例增訂第11條第4項規定：持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。而修正前對持有第四級毒品者，則未有處罰之規定。本件被告湯博凱持有第四級毒品所為，為98年5月20日增訂毒品危害防制條例第11條第4項之前所犯，依前揭規定自不得加以處罰。
三、論罪㈠按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂之運輸，係指轉運
輸送而言，不以由外國運輸至本國或由本國輸送至外國為限，即在國境內運送者亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在圖利，為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院93年度台上字第3018號判決意旨參照）。又按麻黃（Ephedrine）乃係第二級毒品品項中第89項甲基安非他命毒品（Methamphetamine）之先驅原料，既屬毒品危害防制條例第2條附表四之第四級毒品。核被告湯博凱所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪。又按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。本件同案被告力國庭與綽號「阿義」成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔；另其邀約被告湯博凱、李百洋共同搬運上開第四級毒品上車，故同案被告李百洋、被告湯博凱與同案被告力國庭及「阿義」間，亦應有犯意聯絡及行為分擔，均應論以修正前刑法第28條之共同正犯。
㈡再被告湯博凱於案發前僅係應允同居友人力國庭邀約代為搬
運貨品，起初並非明知所運貨品之內容，乃搭乘力國庭所駕汽車同行，嗣至上開搬運地後始得知扣案物品屬麻黃之違禁物，已如前述，則被告湯博凱既係同行遠至台南關廟後始得知實情，若要求其斷然拒絕力國庭之請求，稍嫌違反人情，而有強人所難之感，復本案並無證據證明湯博凱與力國庭約定事成後可獲取不法利益，始參與本次運輸第四級毒品，核其涉案之情節已與同案被告力國庭係本案首謀之涉案程度，已有相當之差別，故其惡性非重，若處以該罪之法定最輕刑，仍不無情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，爰對被告湯博凱所犯上開運輸第四級毒品罪，依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原判決對被告湯博凱予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠原判決漏未論及「阿義」亦屬共同正犯，已有未洽；㈡被告湯博凱於案發前僅係應允同居友人力國庭邀約代為搬運貨品，起初並非明知所運貨品之內容，乃搭乘力國庭所駕汽車同行，嗣至上開搬運地後始得知扣案物品屬麻黃之違禁物，已如前述，與同案被告力國庭涉案情節全然不同，原審未予清晰辨明，而處以與力國庭相同刑度之有期徒刑，且未慮及其情輕法重，有刑法第59條可憫恕之減刑之事由，自有未當；㈢本案共同被告鍾裕祥部分，尚難認定與同案被告力國庭、李百洋、湯博凱等人有共犯關係（如後所述），原判決併論為共同正犯，亦有未合；㈣附表三所示之行動電話，並無法證明係同案被告力國庭等人用以共同運輸本件第四級毒品所使用之工具（理由後述），原判決對附表三所示行動電話併予宣告沒收，亦有未合。被告湯博凱上訴意旨否認犯罪及檢察官上訴意旨認量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。
五、量刑及沒收：㈠本院審酌被告湯博凱無視於政府管制毒品之禁令，共同運輸
第四級毒品麻黃近100公斤（含桶重），數量匪少，一旦用於製造第二級毒品甲基安非他命，嚴重危害國民健康及社會秩序，惟念被告湯博凱於本件運輸之過程中僅係共同搬運上開第四級毒品，與同案被告力國庭為主謀，同案被告李百洋尚參與借車行為相較，其涉案之情節較輕等其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡扣案如附表二編號5、6之第四級毒品麻黃（分別為半桶
及4分之1桶，其中4分之1桶部分驗後毛重約96.45公斤），並非查獲被告施用或單純持有而扣得之毒品，無從依該條例第18條第1項後段之規定予以沒入銷燬，亦非屬該條例第19條規定得予宣告沒收之範圍，而屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法規定，認其屬違禁物，而依修正前刑法第38條第1項第1項第1款之規定，宣告沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）；至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案裝盛第四級毒品麻黃之桶器，均有防止毒品裸露、逸出、潮濕之功用且用以方便載運，均為供被告湯博凱供本件犯罪所用之物，且屬共犯「阿義」所有之物，就扣案裝盛上述麻黃之桶器，應併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢扣案如附表三所示之行動電話3支，雖各係被告湯博凱及同
案被告力國庭、李百洋所有，惟尚難僅憑附卷之通聯紀錄，即推認係供被告等人作為聯絡運輸第四級毒品之工具，自不得予以宣告收沒。另扣案如附表一、附表二編號1至4、7至8所示物品，均係被告湯博凱受「阿義」所託載運之器物，而尚無證據足以證明係供被告4人用以製造甲基安非他命所用之物，且該等物品並無證據足證係「專供」製造毒品之器具，又與被告湯博凱所涉運輸第四級毒品犯行並無直接之關聯性，自亦無從宣告沒收。
㈣另車牌號碼00-0000號、5M-4007號廂型車，雖係供被告湯
博凱運輸第四級毒品麻黃所用之交通工具，惟該2部車輛分別係屬不知情之戴行國、江麗霞所有，有車籍作業系統查詢認可資料（警一卷第68、77頁）可憑，既非被告等人所有之物，自亦不得依毒品危害防制條例第19條第3項規定沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告鍾裕祥與上開被告力國庭、湯博凱、李百洋等人均明知麻黃（Ephedrine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第四級毒品，而共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於上開時、地，一同前往上址竹林內，將扣案第四級毒品麻黃（即附表二編號5、6所示）及其他如附表一、二所示器具等物，共同搬運至上開2輛廂型車內，嗣於同日（14日）18時45分許，運送至高雄縣內門鄉小烏山24號荒廢雞寮時為警當場查獲，因認被告鍾裕祥涉犯毒品危害防制條例第4條第4項運輸第四級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告鍾裕祥涉犯上開罪嫌，係以共同被告力國庭、湯博凱等人供述、證人李百洋、陳耀東等人證詞，扣案鍾裕祥所有行動電話及上開第四級毒品等證物，卷附通聯紀錄、檢驗報告、現場照片等情為據；然訊據被告鍾裕祥否認被訴共同運輸第四級毒品犯嫌，辯稱：伊僅是受李百洋之邀才搭便車要回杉林鄉老家，伊均坐在車上，並未幫忙搬運扣案物品，亦不知其中有上述第四級毒品麻黃等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年臺上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。經查：
㈠同案被告力國庭於第2次警詢固曾供稱：「我請鍾裕祥一同前往幫忙」（見警1卷第6頁），但其嗣於原審則已供明：
「我是約湯博凱、李百洋跟我一起去，李百洋再找鍾裕祥過去的」、「鍾裕祥不清楚我要去內門雞寮」（見原審卷第18、21頁），又同案被告李百洋雖於警詢曾稱「鍾裕祥是力國庭邀約的」（見警一卷第36頁），但其嗣於偵查中即已具結證稱案發當日即95年2月14日中午，係伊連絡鍾裕祥等情在卷（見偵卷第15頁），則衡諸社會人際往來之一般常情，被告鍾裕祥倘係力國庭邀約而搭車同行，理應於關廟竹林會下車協助搬運物品，但被告鍾裕祥實則一直待在李百洋所駕駛另一部廂型車上（如後所述），足證同案被告力國庭應非出面找鍾裕祥同行之人，又查扣之上述麻黃毒品並非由被告鍾裕祥乘坐（李百洋駕駛）之廂型車內載運（如附表二所示），則被告鍾裕祥對於本案主犯之力國庭所為上開運輸第四級毒品犯行，尚難僅以鍾裕祥於為警查獲時其人在場，遽認被告鍾裕祥對於力國庭駕駛另一部廂型車而載運上述麻黃之事實必然知情，而有共同運輸之犯意聯絡。
㈡同案被告力國庭於第4次警詢中業已陳明：「除鍾裕祥坐在
車上，我與李百洋、湯博凱都有出手搬運」（見警一卷第13頁），且於95年2月15日檢察官訊問時，亦以證人身分證稱：「鍾裕祥都在車上，我、阿義、李百洋、湯博凱就把東西器具原料毒品搬到我們的車上」（見偵卷第9頁），另於本院前審亦證述鍾裕祥當時在關廟竹林內並未將貨車東西搬至廂型車上，其人在車上等情明確（見本院上訴卷第171-172頁）；又同案被告李百洋於警詢亦稱「鍾裕祥沒下車幫忙搬」（見警1卷第37頁），並於95年2月15日檢察官訊問時，亦以證人身分證稱：「鍾裕祥當時坐在車上，沒有幫忙搬運」（見偵卷第15頁），另於原審亦具結證述：「鍾裕祥並沒有搬，一直坐在車上」（見原審一卷第201、202頁）等語明確；另共同被告湯博凱於原審亦證稱「我與鍾裕祥不怎麼熟，當時他也在車上等」（見原審卷一第28頁），足見被告鍾裕祥於案發當日係應李百洋之邀而搭其便車回杉林鄉老家，雖李百洋於途中先與力國庭等人先至上述竹林內搬運東西，但被告鍾裕祥既非駕駛，亦未出手參與搬運，充其量係被運送之人，顯無從認定其有運輸毒品之行為分擔。
㈢本案既係同案被告力國庭先邀約同居友人李百洋、湯博凱，
再由李百洋轉邀被告鍾裕祥搭車之情節，已如前述，則同案被告力國庭既未直接邀約被告鍾裕祥參與，已可見其間之親疏有別。且被告鍾裕祥並未與力國庭同車，其到場時，亦始終在李百洋車上未曾下車，亦如前述，則力國庭如何能有機會向被告鍾裕祥告知實情，更非無疑；縱同案被告力國庭、李百洋所到處所偏僻隱密，惟關廟、內門、杉林等處，均在高雄市之北方，相距並非甚遠，尚難認被告鍾裕祥並無順便搭車返鄉之意；雖扣案麻黃確有強烈之異味，惟被告鍾裕祥既僅係順道搭車之人，並未參與搬運，亦無直接接觸扣案物品之行為，縱有抱怨，亦未必得獲同案被告力國庭等人告知上情。況且被告鍾裕祥既未參與搬運行為，復未駕駛車輛，即無實施客觀之運輸毒品行為，則本案檢察官始終並未舉證證明被告鍾裕祥究與同案被告力國庭、李百洋、湯博凱等人如何謀議運輸上開麻黃，自不能僅以被告鍾裕祥隨車同行在場，即遽論其涉犯運輸第四級毒品之重罪。
㈣被告鍾裕祥為警查獲後所採尿液送驗後，呈甲基安非他命陰
性反應，有毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表及台灣檢驗科技股分有限公司95年2月24日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（初判雖為安非他命類陽性，惟結果判定為陰性，見偵卷第217、218頁），已無從認定被告鍾裕祥曾有接觸、施用甲基安非他命之行為；又依證人陳耀東上開證詞，縱令被告鍾裕祥於現場得以聞及麻黃之異味，亦難以此而認其對於第四級毒品麻黃，係屬可供製造第二級毒品甲基安非他命之先驅原料等事實有所認知。至於被告鍾裕祥於原審所供關於去看雞寮之過程，雖與同案被告力國庭、李百洋等人所述並非一致，但此本非被告鍾裕祥搭便車之主要目的，則其並未明確記憶此部分經過情形，亦難因此而認其涉有共犯之嫌，另同案被告力國庭等人行經路線，係從高雄市出發至上述關廟竹林，再轉往上述內門雞寮，雖距被告鍾裕祥老家之杉林鄉有相當距離，然所謂「搭便車」本係配合駕車者之原定行車路線為之，自與「專程」自高雄回杉林有別，無從以此而認被告鍾裕祥所供「搭便車」係屬杜撰，附此敘明。
㈤扣案被告鍾裕祥所有行動電話及卷附通聯紀錄，僅能證明被
告於案發前有與李百洋通聯之事實，但其二人間本有上述搭便車之情，則其二人相互電話聯絡，亦難逕指必與同案被告李百洋所犯上開運輸毒品犯行有關；又被告所有行動電話如何攜帶在身，本屬個人使用行動電話之方式，並無制式規則可循，不能以此攜帶行動電話方式而臆測被告即欲實施何種違法行為，而採為對被告不利之認定。至於上開扣案第四級毒品等證物、檢驗報告、現場照片等情，均僅能證明被告鍾裕祥為警查獲現場有扣得上開證物之事實，自難以此憑認被告即有此部分被訴運輸第四級毒品犯行。
㈥綜上所述，就檢察官起訴關於被告鍾裕祥之犯罪事實，依檢
察官所指上開證據，尚難認被告有公訴人該部分之行為，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，依據上開說明，被告被訴運輸第四級毒品部分，自難證明犯罪。
四、原判決關於被告鍾裕祥部分，未予詳查上情遽為論罪科刑，自有未洽。被告鍾裕祥執此提起上訴，為有理由，自應將原判決關於被告鍾裕祥部分撤銷，改判被告鍾裕祥無罪。
肆、同案被告力國庭、李百洋，業經本院前審99年度上更㈠字第
5號各判處罪刑在案，力國庭提起上訴後，業經最高法院10
0年度台上字第4790號判決上訴駁回確定，李百洋則未經上訴而確定，爰不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條、（修正前）第28條、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
被告鍾裕祥不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月20日
書記官施耀程附錄本件論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第4項》製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬─────────────┬─────┬───┐│編號│車號│名稱│單位│數量│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│1│YT－3487│折疊鏟│組│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│2│同上│鋤頭柄│支│2│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│3│同上│圓鍬│支│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│4│同上│木箱│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│5│同上│工具箱│盒│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│6│同上│延長線（50公尺）│捆│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│7│同上│塑膠箱│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│8│同上│延長線（30公尺）│捆│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│9│同上│塑膠矮椅│個│2│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│10│同上│空壓機│台│5│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│11│同上│帆布袋│袋│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│12│同上│陶瓷鍋│個│2│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│13│同上│大型手電筒│個│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│14│5M-4007│塑膠桶蓋│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│15│同上│蒸餾水│桶│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│16│同上│塑膠大圓盆│個│4│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│17│同上│塑膠大圓桶│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│18│同上│中型圓桶│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│19│同上│量杯│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│20│同上│雨鞋│雙│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│21│同上│水杓│個│6│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│22│同上│垃圾桶│個│4│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│23│同上│塑膠大型圓桶│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│24│同上│鈴木牌發電機│台│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│25│同上│大型立扇及腳架│組│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│26│同上│延長線（50公尺）│捆│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│27│同上│墊木│支│7│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│28│同上│紙箱│個│6│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│29│同上│瓷器漏斗│個│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│30│同上│大型蒸餾瓶│個│3│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│31│同上│鋤頭柄│支│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│32│同上│白色置物箱│個│1│├──┼─────┼─────────────┼─────┼───┤│33│同上│藍色置物籃│個│1│└──┴─────┴─────────────┴─────┴───┘附表二：
┌──┬─────┬────────┬───┬──┬──────────────────────┐│編號│車號│名稱│單位│數量│備註│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────────────────┤│1│YT-3487│不明藥水│塑膠桶│14│均採樣送驗，未檢出管制藥品或毒品成分。（參行│├──┼─────┤├───┼──┤政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000號││2│同上││圓鐵桶│3│鑑定書，見95年度偵字第5664號卷第141頁）│├──┼─────┤├───┼──┤││3│同上││灰方桶│2││├──┼─────┤├───┼──┤││4│5M-4007││瓶│68││├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────────────────┤│5│同上│含有第四級毒品麻│桶│0.5│經採樣送驗後（驗前毛重24.313公克《含塑膠瓶及││││黃成分（Ephedr│││標籤重量》，驗後毛重23.48公克《含塑膠瓶及標││││ine）之泥狀物體│││籤重量》），檢出第四級毒品麻黃（Ephedrine│││││││）成分。（參行政院衛生署管制藥品管理局管檢字│││││││第0000000000號鑑定書，見95年度偵字第5664號卷│││││││第142頁）│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────────────────┤│6│同上│第四級毒品麻黃│桶│0.25│（含桶重，驗後毛重96.45公斤）│││││││(1)經採樣毛重52公克（驗前淨重39.24公克，包│││││││裝塑膠罐重13.52，取0.21公克鑑定用罄，驗│││││││後淨重39.03公克）送驗後，檢出第四級毒品│││││││先驅原料麻黃，純度約為95.7%。（參內政│││││││部警政署刑事警察局95年4月13日刑鑑字第│││││││0000000000號鑑定書，見95年度偵字第5664號│││││││卷第143頁）│││││││(2)採樣送驗連瓶毛重52.61公克送驗後，檢出第│││││││四級毒品麻黃（驗前淨重38.82公克，驗後│││││││淨重37.82公克，參高雄醫學大學附設中和紀│││││││念醫院3月14日檢驗報告，見警1卷第61頁）│├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────────────────┤│7│同上│氯水│小桶│1││├──┼─────┼────────┼───┼──┼──────────────────────┤│8│同上│汽油│桶│0.5││└──┴─────┴────────┴───┴──┴──────────────────────┘附表三：
┌──┬────────────────────┬────┐│編號│名稱│所有人│├──┼────────────────────┼────┤│1│門號為0000000000號之行動電話1具（序號：│力國庭│││000000000000000號，不含門號SIM卡1張）││├──┼────────────────────┼────┤│2│門號為0000000000號之行動電話1具（序號：│李百洋│││000000000000000號，不含門號SIM卡1張）││├──┼────────────────────┼────┤│3│門號為0000000000號之行動電話1具（序號：│湯博凱│││000000000000000000AA號，含門號SIM卡1張）││└──┴────────────────────┴────┘