最高法院100年度台上字第4790號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第4790號刑事判決

裁判日期：民國100年08月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七九○號上訴人 力國庭
湯博凱 鍾裕祥 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月二十六日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第五六六四、一一一四○、一一一四一、一一一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於湯博凱、鍾裕祥部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（湯博凱、鍾裕祥）部分：
本件原判決認定上訴人湯博凱、鍾裕祥有原判決所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之判決，經比較行為時與裁判時之法律，改判仍分別論處湯博凱、鍾裕祥共同運輸第四級毒品各罪刑，固非無見。
惟查：㈠二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。但未參與實行之共謀共同正犯，因祇有犯罪之謀議，而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，則渠等之間如何為犯罪之謀議、如何推由其中部分之人實行？即為決定該同謀者，是否成立共謀共同正犯之重要依據，自應於事實明白認定，並於理由內載明所憑之證據，且為必要之說明，方足以資論罪科刑。原判決事實欄記載鍾裕祥與 李百洋 、湯博凱均明知力國庭運輸之第四級毒品麻黃鹼之味道異於一般油漆，仍與力國庭共同基於運輸第四級毒品之犯意聯絡，於民國九十五年二月十四日下午二時許，由力國庭駕駛車號00－0000號廂型車搭載湯博凱，李百洋駕駛車號00－0000號廂型車搭載鍾裕祥，前往力國庭與綽號「 阿義 」之不詳姓名者約定之地點台南市關廟區（改制前為台南縣○○鄉○○○路附近某處竹林會合，由力國庭、湯博凱、李百洋與「阿義」共同將原判決附表所示物品搬運至上揭廂型車內，鍾裕祥則在車內等候，嗣由力國庭、李百洋分別駕駛上揭車輛前往高雄市內門區（改制前為高雄縣內門鄉）小烏山二十四號荒廢雞寮，同日晚間六時四十五分許，為警查獲等情。並於理由叁、㈡說明鍾裕祥與力國庭、李百洋、湯博凱之間有共同犯意聯絡，為共同正犯。惟原判決似認定鍾裕祥全程未參與搬運扣案麻黃鹼，復未負責駕駛車輛，若均無訛，鍾裕祥即未參與運輸之客觀行為，則其與力國庭、李百洋、湯博凱之間究竟如何謀議運輸本件麻黃鹼，既攸關其與力國庭等人就運輸扣案第四級毒品成立共同正犯之認定，自有於理由內詳加說明之必要。原判決未為任何說明，逕認鍾裕祥與力國庭、李百洋及湯博凱為本件運輸第四級毒品之共同正犯，自有理由不備之違法。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定湯博凱、鍾裕祥有共同運輸第四級毒品之犯行，固於理由內依憑查獲當時之情形，及湯博凱、鍾裕祥所為在現場聞到異味之供詞，暨湯博凱為警查獲當日所採集之尿液經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應等證據，說明湯博凱、鍾裕祥對於扣案物品為第四級毒品，應屬明知。惟查，力國庭於第一審供（證）稱「（湯博凱、李百洋、鍾裕祥是否知道你要去關廟？）知道，我有告訴他們要去關廟那裡載東西。但是他們不清楚我要到內門雞寮去，他們祇知道我要開車過去雞寮，但不知道去那邊做什麼事情」、「（到底湯博凱、李百洋、鍾裕祥是明確知道你要去運送麻黃鹼？）湯博凱、鍾裕祥他們不知道，我祇是叫他們二人幫忙搬東西，我祇是叫 李百祥 幫我借車子。當時『阿義』也沒有明確告訴我要搬什麼東西，所以我也無法明確告訴他們二人要搬何東西」、「（九十五年二月十四日於內門查獲的東西是否綽號『阿義』請你幫忙載送？）是的，他打電話給我幫忙載送東西」、「（是否約定報酬？）有，新台幣〔下同〕二萬元為報酬，是在交付扣案物時才約定給我二萬元，在關廟那裡，『阿義』他有告訴我說那是製造毒品的工具、原料，我本來要拒絕他，他說要給我二萬元，我才同意」、「（『阿義』跟你講搬運那些東西是製造毒品工具、原料，並給你二萬元報酬，當時是否有跟李百洋、鍾裕祥、湯博凱說實情？）我跟他們說搬運的東西是油漆的配料，我並沒有跟他們講要給他們報酬，我是請他們義務幫忙，我並非在現場拿取二萬元報酬，『阿義』說搬完東西去雞寮後，再去高雄榮總醫院拿二萬元報酬」、「是到關廟的時候，『阿義』才告知我這些東西是製造毒品的工具及原料，之前他並沒有告訴我」（第一審卷㈠第二十一頁、第二十二頁、第一四六頁、第一四八頁；卷㈡第五十九頁）；李百洋於警詢中供稱「（你在搬運東西當時有無聞到異味？）有的，有一股刺鼻的酸味」、「（你有否問力國庭所搬運的東西是何物？）有的，力國庭稱是油漆配料，當時鍾裕祥在車上說這是什麼味道，隨即就把車窗打開」（李百洋警卷第十三頁），於第一審證稱「是力國庭叫我幫他借車幫忙搬東西的」、「（力國庭是否告訴你這些扣案東西是第四級毒品？）我當天有問他要搬運何東西，他說他也不知道，要到現場才知道」、「（當時你看到這些東西，是否懷疑這些是油漆配料？）我有懷疑，因為看起來不像，我問力國庭那到底是何東西，力國庭也說是油漆配料，我想說就趕快搬一搬就可以回家了」（第一審卷㈠第二○一頁、第二○五頁）；證人即查獲警員 陳耀東 於第一審亦證稱「……我是先人車查緝沒有問題，再進一步看車內有何東西，我問被告他們能否看一下車子裡面的東西，李百洋有打開車子讓我看，李百洋說一些工具，我是一打開我就聞到很刺鼻的味道，李百祥告訴我說這是油漆的原料，當時我半信半疑，因為當時祇有我一名警力，所以我就沒有再追問，然後我請被告他們到派出所」（第一審卷㈡第二十頁）。再稽之卷內資料，湯博凱、鍾裕祥於警詢、偵查及審理程序，似均始終否認知悉扣案物品為毒品或製毒之原料，而力國庭、李百祥上揭供（證）若均無誤，湯博凱、鍾裕祥於前往關廟之前，似無從因力國庭、李百祥之邀約前往而知悉扣案物品為麻黃鹼，原判決未說明力國庭、李百祥上揭供（證）如何不足採，逕為不利湯博凱、鍾裕祥之認定，難認適法。湯博凱、鍾裕祥不服原判決提起上訴，為有理由，應認原判決關於湯博凱、鍾裕祥部分，仍有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回（力國庭）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人力國庭上訴意旨略稱：㈠第一審量處力國庭有期徒刑七年，原判決適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，量處有期徒刑四年二月，李百洋、湯博凱部分，則分別為有期徒刑三年八月、三年四月之諭知，似對力國庭先加重為有期徒刑八年四月後，再予以減輕其刑，顯與比例原則、平等原則有違。㈡力國庭雖於警詢、第一審供稱「阿義」答應搬運扣案物品後要給付新台幣二萬元為報酬，尚不得憑以認定力國庭明知所搬運之物品為第四級毒品麻黃鹼，而力國庭始終未承認知悉所載運之物品為麻黃鹼，原審未予究明，臆測力國庭知悉所搬運之物品為麻黃鹼，有不適用法則、適用法則不當之違法等語。惟查，本件原審經審理結果，認上訴人力國庭犯行明確，因而撤銷第一審之判決，經比較行為時與裁判時之法律，適用修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，論處力國庭共同運輸第四級毒品罪刑（處有期徒刑四年二月，併為相關從刑之諭知），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，原判決關於力國庭部分，並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，自無許當事人任憑己意，指摘為違法，而資為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑證人李百洋、 戴行國 、 江麗霞 、陳耀東分別於警詢、偵查、第一審之陳述，及力國庭於警詢、偵查、第一審羈押訊問時所為不利於己之供詞，暨車籍作業系統查詢認可資料、原審九十九年三月二十二日就警員於九十五年二月十四日搜證光碟之勘驗筆錄、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年四月十日管檢字第○九五○○○二七二六號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九十五年四月十三日刑鑑字第○九五○○三一○二四號鑑定書、同局九十五年八月二十一日刑鑑字第○九五○一一二三○七號函、法務部九十六年一月十六日法檢決字第○九六○八○○一一○號函、法務部調查局九十五年七月六日調科壹字第○九五○○三一○五七○號函、扣案如原判決附表編號⒌⒍之麻黃鹼等證據，資以認定力國庭有原判決所記載之犯罪事實。對於力國庭於原審矢口否認有任何共同運輸第四級毒品之犯行，所辯：伊係受「阿義」之託代為將扣案如原判決附表所示物品運送至查獲地點之荒廢雞寮，當時以為是油漆塗料及工具，不知道該等物品含有第四級毒品麻黃鹼云云。其在原審之辯護人辯稱略以：因檢驗報告出來，力國庭如承認知悉係第四級毒品；伊為警員陳耀東查獲時，並無逃逸之舉，反而配合由警員帶回警察局調查，警員陳耀東亦證稱伊等並無神色緊張之情，足證伊對於扣案物品含有第四級毒品麻黃鹼均不知情等語。如何應係事後卸責之詞，俱非可採，已在判決內逐一指駁論述綦詳。原判決所為論述及說明，核與經驗法則、論理法制，俱屬無違，亦無不適用法則或適用法則不當等違法情形存在。力國庭上訴意旨㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀為輕重之標準，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之理由。再刑法之加重減輕，祗須援用法條，即不說明加重減輕分數及限度，亦非違法，又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條定有明文。法院於法定範圍內如何減輕，亦有自由裁量之權。原判決認定力國庭運輸第四級毒品之犯罪已經證明，其於偵查、審判中均自白犯罪，適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。而力國庭所犯毒品危害防制條例第四條第四項運輸第四級毒品罪，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金。原判決適用上揭規定減輕其刑，量處力國庭有期徒刑四年二月，並無違法。力國庭上訴意旨㈠執個人之見解，指摘原判決量刑違法，亦非合法之第三審上訴理由。至力國庭其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或執枝節之事項，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。綜上說明，應認力國庭之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官宋明中法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月十四日
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