臺灣高等法院94年度上易字第778號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第778號民事判決

裁判日期：民國96年11月06日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣高等法院民事判決94年度上易字第778號上訴人乙○輔佐人丙○○被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 侯水深 律師
張沐芝 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年7月28日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1534號第一審判決提起上訴，本院於96年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院九十三年度執字第七四六二號強制執行事件關於被上訴人對上訴人之本金、利息、違約金債權就超過如附表五所示之本金、利息、違約金部分之強制執行程序，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 變更為甲○○，有華南商業銀行總行民國95年2月15日（95）人一字第01604號函（見本院卷㈠第334頁、第335頁）可按，甲○○聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：伊原為訴外人佳欣電子工業股份有限公司（下稱佳欣公司）之董事，佳欣公司曾於67年間以伊及其他董事為連帶保證人並共同簽發本票向被上訴人借款，嗣佳欣公司無力清償，被上訴人遂對伊及董事 鄭武傑 起訴，經原審67年度訴字第13488號民事判決（下稱第13488號判決）命伊及鄭武傑應連帶給付如附表一所示之本金、利息及違約金確定。系爭第13488號判決於68年4月4日宣判，被上訴人從未以該判決聲請強制執行，該判決所載之本金、利息、違約金債權已罹於15年時效。另被上訴人所提出向原審聲請93年度執字第7462號執行事件中（下稱第7462號執行事件）之執行名義即原審70年5月11日北院立民執宙字第17673號債權憑證（下稱第17673號債權憑證），係被上訴人以原審69年度訴字第3296號民事判決（下稱第3296號判決，上訴人非該事件當事人）聲請強制執行後核發，並非依系爭第13488號判決核發，此執行名義對伊不生效力。又被上訴人非法取得第17673號債權憑證，重新起算之時效為5年，被上訴人未於75年5月11日聲請展延時效，嗣85年4月25日（原審85年度民執寅字第5561號）、90年7月19日（原審90年度民執平字第15632號）僅聲請換發債權憑證，非聲請執行，第17673號債權憑證之時效已消滅，不得再對伊執行。又如附表一所示45萬元、15萬元、15萬元係依本票票據關係請求，依票據法第22條、民法第137條第3項之規定，已罹於時效消滅，其利息、違約金亦不得請求。另被上訴人曾獲償40萬元，故本金債權僅餘105萬元，並非115萬元。被上訴人就同一債務已先後自其他連帶債務人佳欣公司、 劉裕昭 、 謝文良 、 鄭揚 名獲償，債權已獲清償，不得再執行。且被上訴人已自財團法人中小企業信用保證基金（下稱信保基金）獲償640,063.20元，並將債權讓與信保基金，被上訴人已非債權人，無債權可再聲請執行。詎被上訴人竟於93年間持第17673號債權憑證向原審法院聲請對伊為強制執行，經原審就同一債務已先後自其他債務人佳欣公司、劉裕昭、謝文良、 鄭揚名 獲償，債權已獲清償，不得再向伊執行，原審第7462號執行事件，核發執行命令扣押伊在第一商業銀行及荷蘭分行帳戶內之存款，顯然違法，該執行程序有足以消滅或妨礙債權人請求之事由，爰依強制執行法第14條之規定，提起債務人異議之訴，求為命原審第7462號執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。
三、被上訴人則以：伊以上開第13488號判決對上訴人聲請強制執行，因執行無結果，而核發第17673號債權憑證， 嗣伊 於85年4月26日、90年7月19日、93年2月27日以該債權憑證聲請強制執行，未罹於時效。根據上開第3296號判決所核發者，係第17672號債權憑證，非本件之執行名義。另如附表一所示45萬元、15萬元、15萬元本金係依票據、連帶保證及消費借貸之法律關係請求，就35萬元、35萬元本金依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求權時效均為15年，利息部分僅85年7月18日以前之利息債權罹於時效，違約金屬損害賠償性質，其時效應為15年，並非5年。伊固自信保基金取得640,063.20元之備償款，信保基金依委託契約第15條之規定，將其求償權委由伊行使，信保基金或伊從未將代償事由通知上訴人，對上訴人不生債權移轉之效力，無庸通知上訴人上開權利主體仍屬伊之事實，仍得以債權人之地位對上訴人求償及聲請執行等語置等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命原審93年度執字第7462號強制執行事件，關於被上訴人對上訴人之利息債權超過如附表二所示金額部分之強制執行程序，應予撤銷，另駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡原審第7462號執行事件之強制執行程序應予撤銷。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、上訴人原為佳欣公司之董事，被上訴人曾於67年間對上訴人及佳欣公司其他董事鄭武傑提起訴訟，經原審第13488號判決上訴人及鄭武傑應連帶給付如附表一所示之本金、利息及違約金確定（本金合計145萬元）；嗣被上訴人於93年2月27日向原審聲請對上訴人及訴外人鄭揚名為強制執行，由原審第7462號執行事件執行中等情，分別有該判決書、執行命令可參（見原審卷㈠第83頁至第87頁、第102頁至第106、第14頁、原審卷㈡第49頁至第53頁、第127頁至第131頁、第155頁至第160頁、第188頁至第192頁、本院卷㈠第63頁至第67頁），並經本院調閱前揭第7462號執行卷查明屬實，可信為真實。
六、上訴人主張被上訴人從未以第13488號判決為執行名義聲請執行，本件執行名義即第17673號債權憑證係依據第3296號判決聲請執行後誤發，對之不生效力。另第13488號判決於68年4月4日宣示，被上訴人迄85年4月26日始聲請換發債權憑證，該判決書所載之各項債權已罹於15年時效，又其中45萬元、15萬元、15萬元債權係依票據法律關係請求，及各項利息、違約金之請求權均應適用5年時效，早已消滅。況如被上訴人所稱，其於70年5月11日第一次執行無結果後，迄85年4月26日、90年7月19日僅聲請換發債權憑證，非聲請執行，無中斷時效之效力。另被上訴人曾於68年間獲清償40萬元，本金僅餘105萬元，其已自其他連帶保證人處獲得清償，且亦自信保基金受償640,063.20元，自不再聲請執行，本件強制執行程序有足以消滅或妨礙之事由云云，被上訴人則否認之，並以前詞置辯。經查：
㈠經本院調閱該第7462號執行卷，查明本件被上訴人執以聲請
對上訴人及訴外人鄭揚名強制執行之執行名義係第17673號債權憑證。而觀之第17673號債權憑證原本所載執行名義之內容，核與第13488號判決主文（見原審卷㈠第84頁、第85頁）所示判命上訴人與訴外人鄭武傑應連帶給付被上訴人之本金、利息、違約金（即如附表一所示）相符，且該債權憑證之「執行名義之名稱」欄位內，亦載明「台灣台北地方法院六十七年度訴字第一三四八八號民事判決」（該第17673號債權憑證原本附第7462號執行卷第4頁、第5頁，影本見原審卷㈠第12頁、第13頁、第135頁、第136頁、第182頁、第183頁、原審卷㈡第152頁、第153頁、第185頁、第186頁、本院卷㈠第68頁、第69頁），苟如上訴人所述，該債權憑證係依據另件第3296號判決而核發，則於該債權憑證之「執行名義之名稱」欄位內，自應記載「台灣台北地方法院六十九年度訴字第三二九六號民事判決」字句，又豈會記載依據「台灣台北地方法院六十七年度訴字第一三四八八號民事判決」，故上訴人指稱第17673號債權憑證係根據第3296號判決而誤發云云，明顯與第17673號債權憑證之記載不符，不足採信。另被上訴人於70年間持第13488號判決聲請強制執行，執行案號為70年度民執字第2954號，因執行無結果而核發第17673號債權憑證，該執行卷因逾保存期限業經銷燬在案，除有第17673號債權憑證原本附第7462號執行卷可稽外，復有原審檢送之「台灣台北地方法院文卷銷燬清冊70年度檔字民執卷」影本可按（見本院卷㈠第125頁、第126頁、第350頁至第355頁、本院卷㈡第125頁、第126頁），是被上訴人確實曾持第13488號判決在70年間對上訴人聲請強制執行，上訴人指摘未曾聲請執行，於85年間始第一次聲請執行云云，與事實不符。再則，被上訴人於69年間就佳欣公司積欠之借款曾對其他董事劉裕昭、謝文良請求清償，經原審69年度訴字第3296號判決被上訴人勝訴，被上訴人即持第3296號判決，聲請對債務人劉裕昭、謝文良為強制執行，亦由原審70年度民執字第2954號執行事件受理，嗣因執行無結果，而經原審於70年5月11日核發北院立民執宙字第17672號債權憑證，此有第3296號判決（見原審卷㈡第23頁至第26頁、第43頁至第46頁、第119頁至第125頁、第145頁至第151頁、本院卷㈠第71頁至第77頁、第112頁至第115頁、第146頁至第149頁、第168頁至第174頁、第188頁至第194頁、本院卷㈡第68頁至第74頁、第178頁至第184頁）、第17672號債權憑證（影本附台灣士林地方法院93年度執字第3909號執行卷、見原審卷㈠第16頁至第18頁、第184頁、第185頁、原審卷㈡第142頁至第144頁、第175頁至第177頁）足憑。故依據第3296號判決所核發者，應係第17672號債權憑證，與本件第17673號債權憑證不同，益證上訴人指稱第17673號債權憑證係依據第3296號判決而核發云云，明顯錯誤，難予採信。
㈡上訴人再主張依第13488號判決之內容，其中45萬元、15萬
元、15萬元係依本票之票據關係請求云云，被上訴人則抗辯除依票據法律關係外，尚依連帶保證及消費借貸之法律關係請求等語。經查：
1.系爭第13488號民事判決雖於事實欄記載：「原告（即本件被上訴人）執有已判決之佳欣電子工業股份有限公司（以下稱佳欣公司）所簽發，經被告（即指本件上訴人、訴外人鄭武傑）為連帶保證人，如附表所示本票三紙（面額即如本件附表一所示45萬元、15萬元、15萬元），詎屆期提示未獲清償，追索無效，又佳欣公司挽被告為連帶保證人，先後向原告借款二次，金額各為35萬元，其約定利息、違約金及清償期如附表所示，屆期均未獲清償，為此本票部分依票據關係，借款部分依借貸關係訴求被告清償。」，及理由欄記載：「從而原告依票據法行使追索權，請求被告等連帶給付票款及自發票日起至清償日止，依約定利率計算之利息，暨自遲延之日起約定之違約金，又依借貸關係請求被告等連帶償付貸款及自借貸日起至清償日止依約定利率計算之利息暨自遲延之日起約定之違約金，於法均無不合，應予准許」等語。佳欣公司係以上訴人及其他董事為連帶保證人，提出本票三紙及借據二紙向被上訴人借款五筆共145萬元之事實，有第13488號、第3296號判決可稽，復有被上訴人所提本票、借據（見原審卷㈠第44頁至第47頁、第49頁、本院卷㈠第83頁至第87頁）為證，則上開判決所提及本票部分依票據關係請求，僅可認定如附表一所示45萬元、15萬元、15萬元之債權，被上訴人有依票據關係請求，至該判決所謂依借貸關係訴求之借款部分，並未明確表示僅限附表一所示35萬元、35萬元之二筆債權，另以該三紙本票係因佳欣公司向被上訴人借款而簽發，尚難徒憑「本票部分依票據關係，借款部分依借貸關係訴求被告清償」等語，遽認被上訴人就如附表一所示45萬元、15萬元、15萬元之三筆債權，只依本票票據之法律關係，未併依消費借貸之關係為請求。
2.又依該三紙本票之記載，發票人為佳欣公司，上訴人係在連帶保證人欄簽章（見原審卷㈠第44頁、第45頁、第47頁），按票據上記載本法所不規定之事項者，不生票據上之效力，票據法第12條定有明文，則在票據上記載票據法所未規定之「連帶保證人」字樣，並不生票據法上之效力。上訴人既不否認為系爭借款債務之連帶保證人，上開記載仍生通常法律上之效力，益證於系爭第13488號民事事件中，被上訴人應有本於消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人就佳欣公司之借款負連帶清償之責。再依票據法第124條準用同法第97條之規定，執票人向本票債務人行使追索權時，得請求者為被拒絕承兌或付款之本票金額、利息、作成拒絕證書與通知及其他必要費用，違約金則不在其內，然系爭第13488號民事判決主文第1項、第2項、第4項，關於命上訴人及訴外人鄭武傑連帶給付45萬元、15萬元、15萬元之部分，除本金、利息外，均有違約金之諭知，如被上訴人僅依本票之票據關係為請求，此3項判決主文即無可能會有關於「違約金」之諭知。是足認系爭45萬元、15萬元、15萬元本金，應依本票之票據關係、消費借貸及連帶保證之法律關係而為請求。
3.綜上，上開45萬元、15萬元、15萬元債權被上訴人除依本票之法律關係請求外，尚依連帶保證及消費借貸之法律關係請求，足可認定，上訴人主張僅以本票票據法律關係請求云云，並非可取。
㈢按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段亦有明定。本件上訴人另主張：即如被上訴人所稱，第17673號債權憑證亦未於75年5月11日聲請展延時效，嗣85年4月25日、90年7月19日換證債權憑證，並非聲請執行，不生中斷時效效力；又各項本金、利息、違約金債權均已罹於時效；及被上訴人已自其他連帶保證人處獲得清償，不得再聲請執行云云。茲就如附表一所示之各項本金、利息、違約金債權是否罹於時效及目前受償情形，分述如下：
1.本金債權部分：⑴按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較
短者，依其規定，民法第125條定有明文。系爭第17673號債權憑證所載如附表一所示45萬元、15萬元、15萬元債權，被上訴人除依本票票據關係請求外，尚本於消費借貸及連帶保證關係為請求，已如前述，則縱使本票票據法律關係，依票據法第22條、民法第137條第3項之規定，應適用5年時效，然上開債權與另35萬元、35萬元債權均有本於消費借貸及連帶保證之法律關係請求，故其請求權時效依民法第125條之規定，應為15年，並非適用5年時效。是上訴人主張45萬元、15萬元、15萬元債權應適用5年時效云云，尚難可信。
⑵又按消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強
制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第1款、第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算。另「債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行」、「債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證」，強制執行法第27條第1項、第2項定有明文。故執行法院依債權人聲請開始強制執行程序後，主動踐行第1項所定之調查程序，或依同法第2項之規定，被動受理債權人核發債權憑證之聲請，均得核發債權憑證，以終結執行程序。是核發債權憑證予債權人，必先有債權人聲請強制執行之行為，即中斷原有時效期間之進行；嗣核發債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重新起算。再強制執行法第27條對於法院核發債權憑證，並無次數之限制，故債權人以債權憑證聲請強制執行，如未發現債務人可供執行之財產，均得請求重新換發債權憑證以中斷時效。
⑶查系爭第13488號判決於68年4月4日宣判，被上訴人執
該判決第一次聲請強制執行無結果，於70年5月11日取得第17673號債權憑證，嗣因上訴人仍無財產可供執行，被上訴人乃於85年4月25日第二次聲請強制執行換發債權憑證，經原審以85年度執字第5561號執行事件受理，並於85年4月30日發函通知執行終結，其後被上訴人又於90年7月19日第三次聲請強制執行換發債權憑證，經原審以90年度執字第15632號執行事件受理，復於90年7月23日發函通知執行終結在案，此據本院調閱第5561號、第15632號執行卷宗查核屬實（聲請狀影本見原審卷㈠第123頁至第127頁、第130頁至第132頁、原審卷㈡第81頁至第86頁）。依上開說明，被上訴人於70年5月11日第一次執行無結果經執行法院核發債權憑證，其因執行而中斷之請求權消滅時效應重行起算，迄被上訴人於85年4月25日聲請強制執行並請求換發債權憑證，並未逾15年，且已進行之時效期間重行起算，至90年7月19日再次聲請強制執行並請求換發債權憑證，亦未超過15年，則被上訴人於93年2月27日聲請本件強制執行之執行名義，尚未罹於15年之消滅時效。上訴人主張各項本金債權均已罹於時效，及被上訴人於85年4月25日、90年7月19日分別聲請執行法院換發債權憑證，並非聲請強制執行，無中斷時效效力云云，洵屬無據。
⑷上訴人主張被上訴人70年5月11日取得債權憑證是115萬
元，但85年4月25日聲請換發債權憑證是145萬元，執行金額不一致，該債權憑證上未蓋執行無結果章，從而被上訴人於85年4月25日沒有換證完成，本件執行名義無效云云（見本院卷㈠第230頁）。然被上訴人於70年間持第13488號判決對上訴人聲請執行，由原審70年度民執字第2954號受理，因執行無結果而於70年5月11日核發第17673號債權憑證，上開第13488號判決主文所諭知上訴人應給付之本金債權總計為145萬元，則其因執行無結果，執行法院據以核發第17673號債權憑證，其上「執行名義之內容」記載本金債權總計為145萬元，於法並無不合，且被上訴人於85年4月25日聲請強制執行請求換發債權憑證，因執行無結果，執行法院亦於第17673號債權憑證上記載「本件於85年4月26日經台北地方法院85年度民執寅字第5561號執行無結果」，並無上訴人指稱未蓋有執行無結果章之情形。是被上訴人於85年4月25日聲請執行換發債權憑證，於法相符。上訴人上開指摘，殊非足取。
⑸又上訴人提出原審民事執行處68年11月16日68年度民執
辛字第2736號分配表（見原審卷㈠第186頁、原審卷㈡第37頁、70頁、79頁、113頁、167頁至第169頁、本院卷㈠第111頁、第154頁、第175頁、第195頁、第243頁、第383頁）為證，主張被上訴人在上開執行事件中，承認本金債權僅餘105萬元等情。而被上訴人亦自承先前對另一連帶保證人鄭揚名於原審68年度 民執玄 字第3174號強制執行事件中，第三人 彭闕月桂 曾為鄭揚名代償1,342,739.5元，其中852,433元係償還鄭揚名個人之借款、利息、違約金，而其中463,716元則償還如附表一所示本金45萬元借款中之40萬元，及自67年6月9日起至68年5月31日止利息47,972元，自67年7月8日起至68年5月31日止之違約金15,744元等情（400,000＋47,972＋15,744＝463,716，見本院㈡第3頁至第7頁、第18頁、第19頁、第75頁至第80頁）。則就第1項之本金45萬元部分，應已受償40萬元，全部本金債權僅餘105萬元未清償，上訴人此部分之主張，堪予採信。故被上訴人請求執行之本金債權逾此部分，即於法無據，是就本金債權超過105萬元部分之強制執行程序應予撤銷。
2.利息債權部分：⑴按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不
及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是被上訴人所持系爭執行名義，關於利息部分之請求權消滅時效期間應為5年。查被上訴人執第13488號判決聲請強執執行無結果，於75年5月11日取得第17673號債權憑證，則依民法第137條第1項規定，其中斷之請求權時效應自是時起重行起算，被上訴人迄85年4月25日始聲請第二次強制執行換發債權憑證，已超過5年，又至90年7月19日被上訴人第三次聲請換發債權憑證，就85年7月18日以前之利息部分，應已罹於5年消滅時效，上訴人自得拒絕給付，此部分已據原審判決撤銷強制執行程序確定在案（詳如附表二所示），堪認被上訴人此部分之利息債權已不存在。
⑵次查被上訴人於93、94年間，就佳欣公司之連帶保證人
劉裕昭、謝文良在被上訴人分行之存款債權行使抵銷權，而受償384,240元。依民法第323條之規定應先抵充費用，次充利息，再充原本，已抵償如附表一所示第1項本金5萬元、及其餘各項本金自85年7月19日起至88年11月14日止之利息債權（計算式詳如附表三所示），有被上訴人陳報狀、抵銷通知函足參（見本院卷㈡第93頁、第46頁至第51頁），故此部分利息債權已獲清償，洵可認定。
⑶被上訴人於本件執行程序中已執行連帶債務人鄭揚名於
中國信託商業銀行股份有限公司及台北富邦商業銀行股份有限公司之存款而受償2,145,121元，其中823,600元抵償如附表一所示第1項5萬元及第2項15萬元、第3項35萬元、第4項15萬元自88年11月15日起至96年6月28日止之利息，及第5項35萬元自88年11月15日起至94年12月31日止之利息（計算式詳如附表四所示），此部分利息債權已獲清償而消滅，故被上訴人得請求執行之利息債權如附表五所示，逾此部分之執行程序，即有妨礙其請求執行之事由，應予撤銷。
3.違約金債權部分：⑴上訴人另主張系爭執行名義所示之違約金性質上屬因金
錢債務遲延給付而生之遲延利息，亦有民法第126條5年時效之適用而為時效抗辯云云。惟按違約金之約定，依民法第250條第2項規定，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。又當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同。再者，違約金乃賠償給付遲延所生之損害者，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年。而系爭執行名義之債權，除有利息之約定外，尚有違約金之約定，故該違約金之約定，乃不於適當時期履行債務（給付遲延）所生損害賠償總額之約定，依前所述，其請求權時效應為15年。上訴人主張該給付遲延之違約金係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，亦應有民法第126條所定短期消滅時效之適用云云，即非可採。
⑵另如前述，被上訴人於本件執行程序中已執行連帶債務
人鄭揚名之存款而受償2,145,121元，扣除已抵償前述利息之餘額1,321,521元（2,145,121－823,600＝1,321,521），抵償如附表一所示第1項其中5萬元本金自68年7月1日起，第2項15萬元、第3項35萬元自67年8月24日起，第4項15萬元自67年10月15日起，第5項35萬元自67年10月15日起，均至96年6月28日止計算之違約金（計算式如附表四所示，上開抵償之違約金總計1,321,668元，多於被上訴人實際受償金額，被上訴人自承願意抵償上開日數之違約金，見本院卷㈡第180頁反面，依處分權主義，本院即採為判決基礎，併予敘明）。故此部分之違約金債權已因清償而消滅，本件被上訴人得請求執行之違約金債權如附表五所示，逾此部分之執行程序，於法未合，應予撤銷。
4.至被上訴人雖曾持70年5月11日北院立民執宙字第17672號債權憑證，對佳欣公司系爭債務之連帶保證人謝文良向士林地院聲請強制執行，惟該執行事件業經視為撤回而終結在案，亦據本院調閱士林地院93年度執字第3909號執行卷查明屬實，且有該院民事執行處回函可參（見原審卷㈡第16頁），則被上訴人自前揭執行事件，並未獲得清償，應可認定。故上訴人主張被上訴人於前揭執行事件中已獲得清償，不得再聲請強制執行云云，即無足取。
㈣上訴人再主張被上訴人之系爭債權已由信保基金之備償貸款
沖還640,063.20元，信保基金即取得向佳欣公司及伊之求償權，被上訴人已無債權可再執行云云，為被上訴人所否認。
經查：
1.按信保基金保證，目的在協助具有發展潛力，但欠缺擔保品之中小企業，向金融業融通以獲得營運資金，與一般之連帶保證人有殊，亦非保險人。係於金融業對中小企業之授信案件已屆清償期發生授信逾期或信用發生危機時，金融業依照契約應採取一定之追償措施，如仍未獲清償，於一定期間可依契約請求中小信保基金先行代位清償（金融業僅能列入暫收款或其他預收款科目內），惟經授信之該中小企業之給付及賠償責任並不因此解免，金融業依約仍應繼續追償，如追索得到部分清償，則應匯還與信保基金。
2.依被上訴人與信保基金簽訂之財團法人中小企業信用保證基金委託契約第14條第1項：「經甲方（即信保基金）保證之貸款如到期丙方未能依約履行還本付息義務時，乙方（即被上訴人）應即按一般銀行對催收款項處理程序，向丙方（即申請融資者，本件為佳欣公司））及其連帶保證人依法追訴。並於每月10日前將追訴情形函知甲方」、第2項：「乙方對業已依法追訴之貸款，得請求甲方先行交付其保證部分之本息，由乙方以『暫收款』列帳，就該項貸款對內停止計息。」、第15條第1項約定：「經乙方依法追訴之呆滯貸款，其本息之一部或全部取得受償時，除為處分丙方原押品所得之價款當依設定順位清償外，其餘受償款項，均應按追訴標的金額中未清償部分，比率攤還。其屬甲方保證部分者，應由乙方交還甲方，並根據甲方依照第14條第2項規定先行交付乙方備償款項之日期計算乙方就該一部分應受清償之本息，於原列之『暫收款』項下沖轉。」、同條第2項：「追訴案件於依法對於債務人之財產執行完畢後，如貸款仍全部或一部無法取得受償時，乙方於通知甲方後，得就甲方原已交付備償貸款之款項沖還。同時甲方自乙方取得向丙方之代位求償權，爾後甲方對上項代位求償權之執行仍得委託乙方辦理，乙方不得拒絕。」等約定（見原審卷㈠第78頁至第81頁、原審卷㈡第54頁至第57頁、第132頁至第135頁、本院卷㈠第88頁至第91頁），足見信保基金就其交付之備償款，須於債權人銀行對「債務人」之財產「執行完畢」後，仍有全部或一部無法受償時，信保基金始由銀行處取得代位求償權，在此之前，信保基金並未就其已交付之備償款部分自銀行取得代位求償權，銀行仍應以其本人名義就呆滯貸款依法追訴，並將追訴所得依追訴標的金額中未清償之部分比率攤還信保基金。
3.再查，如附表一所示第1項45萬元債務係屬外銷貸款，因違約已遭信保基金解除保証責任，信保基金僅就一般貸款部分（即附表一所示第2項至第5項之借款合計100萬）支付640,063.2元之備償款予被上訴人，故就外銷貨款部分已非屬信保基金保証範圍，被上訴人內部如何沖還，均與信保基金無涉。至於信保基金已支付被上訴人640,063.2元之備償款部分，依據信保基金94年3月29日（94）法字第810819號函覆原審稱「三、．．本基金交付承貸銀行之備償款，旨在補足承貸銀行之資金缺口，與民法之代位清償行為有所不同，亦即在借保人尚有財產可供執行時，承貸銀行均可以其名義向借保人追償，承貸銀行在取得備償款後，仍須繼續向借保人追償，如有收回須按比率返還本基金。四、本案本基金先行交付備償款項如被認為清償行為，致該部分債權移轉於本基金，因未通知借保人，依民法第297條第1項規定對借保人不生效力，華南商業銀行仍得本於債權人之地位追償，．．」（見原審卷㈡第17頁、第58頁、第59頁、第136頁、第137頁），亦足認被上訴人與信保基金之間之受償備償款部分並非代位清償性質，其仍由承貸銀行以自己名義向債務人追償，故被上訴人受償後，仍發生債務清償效力，不生不當得利。至於被上訴人受償後，與信保基金間如何分配受償金額，乃屬被上訴人與信保基金之內部關係，與上訴人無涉，基於債權之相對性，上訴人不得以他人之權利，據為自己免除清償債務之主張。退步而言，縱認債權已發生移轉效力，但既未經信保基金或被上訴人通知上訴人，仍不生債權移轉之效力。故上訴人主張已由信保基金取得債權，被上訴人無債權可再執行云云，尚難採信。被上訴人仍得繼續對上訴人追償，其本於債權人之身分聲請本件強制執行，於法有據。
七、綜上所述，被上訴人已於68年6月30日受償本金債權40萬元及此部分之違約金、利息，本金債權僅餘105萬元未清償，而其利息債權至85年7月18日部分已罹於時效，自85年7月19日起至88年11月14日之部分，復已抵銷連帶保證人劉裕昭、謝文良之存款而獲償384,240元，已執行連帶債務人鄭揚名之存款受償2,145,121元，抵償如附表一所示第1項5萬元及第2項15萬元、第3項35萬元、第4項15萬元自88年11月15日起至96年6月28日止之利息，及第5項35萬元自88年11月15日起至94年12月31日止之利息，及如附表一所示第1項其中5萬元本金自68年7月1日起，第2項15萬元、第3項35萬元自67年8月24日起，第4項15萬元自67年10月15日起，第5項35萬元自67年10月15日起，均至96年6月28日止計算之違約金（計算式如附表四所示），上開利息、違約金債權亦告消滅，故被上訴人得請求之本金、利息、違約金如附表五所示，逾此部分之執行程序，即於法不合。故上訴人請求撤銷第7462號強制執行事件關於被上訴人對於上訴人超過如附表五所示之本金、利息、違約金債權之強制執行程序，應予准許，至上訴人其餘之請求，則不應准許。原審除確定部分外，就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於就前開不應准許部分原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人所提出行政院金融監督管理委員會銀行局94年12月19日銀局㈥字第09400284590號函、上開委員會檢查局94年10月4日檢局一字第0940109745號移文單（見本院卷㈠第381頁、第382頁）及其他未經援用之證據，均經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
九、本件事實已明，上訴人於96年9月10日聲請狀請求調查被上訴人於70年5月11日第一次聲請強制執行之聲請狀、本件本票、借據正本云云，均核無必要，不應准許。
十、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年11月6日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官湯美玉法官呂淑玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年11月7日
書記 官明祖全