臺灣高等法院96年度上訴字第3281號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3281號刑事判決

裁判日期：民國96年11月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3281號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（選任辯護人陳瑞和律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴字第136號，中華民國96年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4069號、第4089號、第6456號、第7063號、96年度偵字第798號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，共十四罪，其中附表三編號二至十四，累犯，各處附表三所示之刑，扣案附表一所示甲基安非他命，於各罪沒收銷燬之；附表二所示犯販賣第二級毒品罪所用之財物，於各罪沒收之；附表三所示犯販賣第二級毒品罪所得財物，分別於各該罪沒收之。應執行有期徒刑拾貳年，附表一所示甲基安非他命，於各罪沒收銷燬之；附表二所示犯販賣第二級毒品罪所用之財物，於各罪沒收之；附表三所示犯販賣第二級毒品罪所得財物，分別於各該罪沒收之。
事實
一、甲○○於民國94年間，犯持有第一級毒品、施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以95年2月27日95年度竹簡字第148號判決，分別判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，95年5月5日易科罰金執行完畢。
二、甲○○綽號「 妞妞 」，明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖，自94年10月19日起，至95年12月21日止，與其男友 李鼎文 （未經起訴）及數名不詳姓名年籍成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，以甲○○所申辦之門號0000000000及友人 彭裕明 所申辦門號0000000000之行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而販賣甲基安非他命予 向秋華 、黃 建嵐 、 王文星 、 陳炳煌 、 莊文富 、 鄭黃金 、范 俊銓 、 陳禮芳 等人。甲○○販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、價格及所得之財物，詳如附表3所示。
三、甲○○分別於下列時間、地點，為警查獲：㈠95年5月16日上午10時10分許，在新竹縣竹北市○○路○○○號
前，為警搜索查獲，並扣得甲○○持有之甲基安非他命54包（共淨重20.1519公克，取樣0.0957公克鑑驗用罄，餘20.0562公克）及其所有供販賣甲基安非他命所用之磅秤2臺、行動電話機具4支、分裝袋335個。
㈡95年7月11日下午1時10分許，在新竹市○○路○○號前，為警
搜索查獲，並扣得其持有之甲基安非他命20包（共淨重3.9458公克，取樣0.0425公克鑑驗用罄，餘3.9033公克）。
㈢95年7月14日晚間10時20分許，在新竹縣竹北市○○○路與
華興街口，為警搜索查獲，並扣得甲○○所有供販賣甲基安非他命所用之分裝袋81個。
㈣95年7月20日下午2時30分許，在新竹縣竹北市○○路○○○號2
、3樓，為警搜索查獲，並扣得甲○○持有之甲基安非他命1包（淨重5.8380公克，取樣0.0528公克鑑驗用罄，餘5.7852公克）。
㈤95年11月3日凌晨零時5分許，在新竹縣竹北市○○街○○○號
前，經警搜索查獲，並扣得甲○○持有之甲基安非他命9包（共淨重1.1408公克，取樣0.0572公克鑑驗用罄，餘1.0836公克）。
㈥95年12月21日下午1時20分許，在新竹市○○○路與健美路
路口之10元商品商店內，為警搜索查獲，並扣得甲○○持有之甲基安非他命12包（共淨重1.3505公克，取樣0.0240公克鑑驗用罄，餘1.3265公克）及其所有供販賣甲基安非他命所用之分裝袋41個、行動電話機具（含門號0000000000之SIM卡）1支、現金新臺幣（下同）2萬1百元（其中1萬8千元為販賣第二級毒品甲基安非他命所得之財物）。
三、案經新竹縣警察局移送、新竹縣警察局竹北分局、新竹市警察局第二分局分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查及苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、㈠按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。證人莊文富於警詢所為言詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，依首揭規定，視為同意該陳述作為證據。本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，該言詞陳述，得為證據。㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項，定有明文。證人向秋華、 黃建 嵐、王文星、陳炳煌、 鍾添龍 、莊文富、鄭黃金、 范俊 銓、陳禮芳等人於檢察官訊問時，經依法具結，並有錄音，被告及辯護人並未抗辯上開證人於檢察官訊問時所為陳述，有何顯不可信之情形，依上開說明，其所為陳述，得為證據。
二、被告甲○○於附表3所示時、地，販賣甲基安非他命予向秋華、 黃建嵐 、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、 范俊銓 、陳禮芳等人之事實，有下列證據可證：
㈠經警分別於上揭時、地，查獲被告持有之顆粒54包、20包、
1包、9包、12包、磅秤2臺、行動電話機具4支、分裝袋335個、81個、41個、行動電話機具（含門號0000000000之SIM卡）1支，及現金2萬1百元，扣案可資佐證。而上開顆粒，分別經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均驗出甲基安非他命成分，其中54包（共淨重20.1519公克，取樣0.0957公克鑑驗用罄，餘20.0562公克）；20包（共淨重3.9458公克，取樣0.0425公克鑑驗用罄，餘3.9033公克；1包（淨重5.8380公克，取樣0.0528公克鑑驗用罄，餘5.7852公克）；9包（共淨重1.1408公克，取樣0.0572公克鑑驗用罄，餘1.0836公克）；12包（共淨重1.3505公克，取樣0.0240公克鑑驗用罄，餘1.3265公克）等情，有該中心96年1月16日安鑑字第0960000058號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、0000000000號鑑定書，附卷可稽（見偵字第7063號卷第414頁至第418頁）。
㈡⑴證人向秋華於檢察官訊問時具結證稱：我於94年5、6月間
，經朋友介紹，開始向綽號「妞妞」女子購買安非他命。我是撥打「妞妞」持用之0927開頭之行動電話聯絡，我先跟「妞妞」說要購買多少錢，再約地方交易，通常一個禮拜購買兩次，每次交易金額約1、2千元，最多3千元，地點大都在新竹縣竹北市○○○鎮○○路我家附近。「妞妞」有時候會跟朋友一起前來，有時候自己騎機車來。「妞妞」經我在警局指認，就是甲○○（即被告）。我最後一次是在94年10月間，○○○鎮○○路我家附近，以3千元，向「妞妞」購買約4、5包安非他命等語（見偵字第4069號卷第53、54頁）。
於原審證述：我於94年間，有向被告購買安非他命，在我家附近巷口，還有在新竹縣竹北市六家地區之被告住處，確實交易時間、數量、金額，已經不記得，每次約1千元至3千元。我是撥打被告持用之行動電話聯絡，是被告親自拿用小型夾鍊袋包裝之安非他命給我。我可以指認「妞妞」就是被告。94年10月20日上午7時許，警方持搜索票至我住處搜索，所扣得安非他命4包，是我於94年10月19日下午6時許，在我家附近巷口，以3千元向被告購買，那是我最後1次向被告購買。我是持用門號0000000000行動電話，撥打被告持用之行動電話聯絡等語（見原審卷一第190頁至第197頁）。⑵被告持用之門號0000000000行動電話，於94年10月19日下午4時38分許，與向秋華持用之門號0000000000行動電話通話等情，有門號0000000000行動電話之通聯調閱查詢單，在卷可參（見偵字第4069號卷第30頁）。⑶向秋華於94年10月20日上午7時20分許，在新竹縣○○鎮○○路○○巷○弄6衖25號住處，為警查獲甲基安非他命4小包（毛重1.6公克，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行沒收銷燬），有臺灣新竹地方法院檢察署95年度執他字第1189號辦案進行單、處分命令，在卷可稽（見執他字第1189號影印卷）。⑷綜上，足認被告有附表3編號1所示販賣甲基安非他命予向秋華之犯行。
㈢⑴證人黃建嵐於檢察官訊問時具結證稱：被告綽號「妞妞」
，我多次持用門號0000000000行動電話，撥打被告持用之門號0000000000行動電話聯絡，每次以1千元，購買1包安非他命。我有於95年11月6日，電話聯絡被告購買安非他命等語（見偵字第7063號卷第380頁至第382頁）。於原審證述：我有向被告購買安非他命，確實購買時間，我已經忘記，是94年間1次，95年間有2次，總共3次向被告購買安非他命，每次以1千元，購買1包，都是在新竹縣竹北市○○○路頂好超市附近，與被告交易，是被告親自交給我安非他命，我也親自交錢給被告，我看到被告坐在車上，身邊還有另1位成年男子等語（見原審卷一第237頁至第245頁）。⑵黃建嵐於95年11月6日下午4時51分許、11月24日上午9時34分許，分別以其持用之門號0000000000行動電話，撥打被告持用之門號0000000000行動電話，聯絡購買甲基安非他命事宜等情，有通訊監察譯文，在卷可佐（見偵字第7063號卷第321、352頁）。⑶綜上，足認被告有附表3編號2、3所示販賣甲基安非他命予黃建嵐之犯行。
㈣⑴證人王文星於檢察官訊問時具結證稱：我持用門號000000
0000行動電話，「妞妞」持用門號0000000000行動電話。我從95年4、5月，開始跟「妞妞」購買安非他命，地點在「妞妞」住處附近。95年11月4日晚間9時許，我有打電話給「妞妞」，聯絡購買安非他命。「妞妞」請2個我不認識之人開車過來，在北二高竹林交流道附近，與我交易，那一次我購買3千元安非他命等語（見偵字第7063號卷第272、273頁）。⑵王文星於95年11月4日晚間9時20分、30分許，2度以其持用之門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話通話，通話內容分別為：「（被告）：我在路上，你在哪邊？（王文星）：我快到北二高橋下。（被告）：芎林橋下？（王文星）：是啊，你還要多久？（被告）：我大概10分鐘到。（王文星）：不要騙來騙去。（被告）：不會。（王文星）：東西不會太少吧？（被告）：1克就是1克的量。（王文星）：好。」、「（王文星）：喂。（被告）：我到了，你在哪邊？（王文星）：我在橋下。（被告）：正橋下是嗎？你在路邊站著是嗎？（王文星）：是。（被告）：到了，到了。」等情，有通訊監察譯文，附卷可憑（見偵字第7063號卷第46頁）。⑶綜上，足認被告有附表3編號4所示販賣甲基安非他命予王文星之犯行。
㈤⑴證人陳炳煌於檢察官訊問時具結證稱：我於95年3、4月間
，在新竹縣竹北市「家樂福」對面之電動場認識「妞妞」，從95年4月開始，以持用之門號0000000000行動電話，與「妞妞」聯絡，向「妞妞」購買安非他命，每次購買1、2千元，我騎機車到「妞妞」住處附近即竹北市○○○路或莊敬北路路口，或在電動場停車場等候，過沒多久，就會有男生或「妞妞」拿安非他命來與我交易等語（見偵字第7063號卷第
286、287頁）。於原審證述：我在95年11月間，持用門號0000000000行動電話，聯絡購買毒品。95年11月7日中午12時23分許，我與門號0000000000行動電話通話，是要向「妞妞」購買安非他命，後來是1位男生來與我交易。95年12月2日晚間8時24分，我打電話至門號0000000000行動電話，由「 阿文 」接聽，是聯絡購買安非他命等語（見原審卷一第257頁至第268頁）。⑵陳炳煌持用之門號0000000000行動電話與被告或「阿文」持用之門號0000000000、0000000000行動電話，於95年11月7日下午1時41分許、12月2日晚間8時24分許、12月11日下午2時42分許，聯絡購買安非他命等情，有通訊監察譯文，在卷可參（見偵字第7063號卷第53、89、356頁）。⑶綜上，足認被告有附表3編號5至7所示販賣甲基安非他命予陳炳煌之犯行。
㈥⑴證人莊文富於95年12月26日警詢供述：我於95年11月2日
晚間10時31分許，打電話給被告，聯絡購買1千元安非他命，有無買到，我想不起來等語（見偵字第7063號卷第136、137頁）。於同日檢察官訊問時具結證稱：我於95年11月2日晚間，打電話給被告，聯絡購買安非他命等語（見偵字第7063號卷第215、216頁）。於原審證述：我有於95年8月以後，前後3次自被告取得甲基安非他命等語（見原審卷一第248頁至第252頁）。⑵莊文富持用門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000行動電話，於95年11月2日
晚間10時29分許之通話內容：「（被告）：喂。（莊文富）：「妞妞」，你在哪裡？（被告）：家裡。（莊文富）：我朋友要跟你拿，現金1千塊，他說給2包好不好？（被告）：那叫他欠我一點細的。（莊文富）：現在沒有啦，我現在去拿工具一下過去找你。（被告）：好啦」等語，有通訊監察譯文，附卷可據（見偵字第7063號卷第33頁）。⑶依通訊監察譯文所示，證人莊文富已經與被告相約見面，以便交易甲基安非他命，雖證人莊文富於警詢表示有無交易完成，已不復記憶，惟如未交易完成，證人莊文富當印象深刻方是，證人莊文富既稱無特別印象，參以證人莊文富於原審證述，其有自被告處取得甲基安非他命，應認有交易完成。⑷綜上，足認被告有附表3編號8所示販賣甲基安非他命予莊文富之犯行。
㈦⑴證人鄭黃金於檢察官訊問時具結證稱：我認識綽號「妞妞
」之被告，我持用門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000行動電話聯絡。我從95年10月間，開始向被告購買安非他命，先以電話聯絡，我再過去被告那裡，與被告交易，我每次購買1千元安非他命，約有0.3公克。有時被告親自拿安非他命給我，有時是被告朋友「阿文」拿給我，有時是被告叫我不認識之人拿給我。95年11月4日晚間6點許，我有打電話給被告，向被告購買1千元安非他命，我在被告家巷口「真如意檳榔攤」，從1位不認識男子，拿到安非他命。被告住在竹北市○○路（按應為十興里之誤）。95年11月7日凌晨2時許，我有打電話給被告，也是跟被告買安非他命，我是在大水溝邊，跟被告叫來之人，購買1千元安非他命。我有於95年11月7日中午12許許，打電話給被告，聯絡購買安非他命，後來在竹北市○○○路橋下，向被告叫來之人，購買1千元安非他命等語（見偵字第7063號卷第217、218頁）。於原審證述：「阿文」就是李鼎文。「真如意檳榔攤」就在被告家巷口附近等語（見原審卷二第323頁至第325頁）。⑵鄭黃金於95年11月4日晚間6時28分許、95年11月7日凌晨2時47分許、95年11月7日中午12時6分許，以其持用之門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000行動電話通話，聯絡購買安非他命事宜等情，有通訊監察譯文，在卷可查（見偵字第7063號卷第45、52頁）。⑶綜上，足認被告有附表3編號9至11所示販賣甲基安非他命予鄭黃金之犯行。
㈧⑴證人范俊銓於檢察官訊問時具結證稱：我於95年11月3日
，以我持用之門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000電話通話，聯絡購買1千元安非他命。我與被告約在竹北市台元紡織廠見面，被告親自過來與我交易。幾天後，我先與被告電話聯絡，在義民廟附近，向被告購買1千元安非他命，被告親自過來與我交易等語（見偵字第7063號卷第362、363頁）。⑵范俊銓於95年11月3日下午5時34分許、11月11日凌晨零時56分許，以其持用之門號0000000000行動電話，與被告持用之門號0000000000行動電話通話，聯絡購買安非他命事宜等情，有通訊監察譯文，附卷可查（見偵字第7063號卷第37、70頁）。⑶綜上，足認被告有附表3編號12、13所示販賣甲基安非他命予范俊銓之犯行。
㈨⑴證人陳禮芳於檢察官訊問時具結證稱：我都打被告持用之
門號0000000000行動電話，與被告聯絡。95年12月21日中午12時許，我打電話給被告，聯絡購買安非他命。被告叫我去清華大學附近之10元商品商店見面，我有看到被告，她說安非他命放在商店內置物架上，我拿起來放到口袋，就被警察查獲，我是購買1千元安非他命。我另於95年11月底及12月初，向被告購買2次安非他命，各購買1千元等語（見偵字第7063號卷第125、126頁）。⑵陳禮芳為警查獲時，所扣得之白色晶體1包，經鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分（淨重
0.1229公克，取樣0.0224公克鑑驗用罄，餘0.1005公克）等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年3月3日安鑑字第0960000291號鑑定書，附卷可按（見原審卷一第34頁）。⑶綜上，足認被告有附表3編號14所示販賣甲基安非他命予陳禮芳之犯行。
㈩至於如㈡至㈦、㈨所述，證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳
炳煌、莊文富、鄭黃金、陳禮芳等人，固分別指證被告有附表3所示以外之販賣甲基安非他命犯行，惟各該證人所為指證，就販賣時間、金額等項，均欠缺明確、具體，而卷內並無其他證據可為佐證，本院不予採取。
被告於原審供述：我綽號「妞妞」、「咪咪」，平日持用門
號0000000000（以自己名義申請）、0000000000（以朋友名義申請）行動電話。我承認我有賣過幾次安非他命。我可能有賣安非他命給向秋華1、2次，好像有賣給王文星1次。我於95年12月21日中午，有約陳禮芳到10元商品商店見面，我要交給他安非他命。我賣安非他命，1包約0.3公克左右，賣5百元或1千元等語（見偵字第4089號卷第150頁、原審卷一第14頁至第17頁）。被告於本院供述，上述通訊監察錄音中之女聲，就是我，通話內容是在談安非他命事。「阿文」就是我男朋友李鼎文等語（見本院卷第91、92頁）。
依上開證人黃建嵐、王文星、陳炳煌、鄭黃金等人之供述，
可知被告男友「阿文」即李鼎文曾經接聽購買甲基安非他命之電話，聯絡購買甲基安非他命事，有出面交易甲基安非他命。另有數名不詳姓名、年籍成年男子，有依被告指示出面交易甲基安非他命，堪認被告與李鼎文、數名不詳姓名年籍成年男子，就附表3所示販賣甲基安非他命之犯行，有犯意之聯絡，及行為之分擔。
被告否認販賣甲基安非他命，就其購入及出售之價格，未肯
據實供明，致未能究明其販賣甲基安非他命獲利若干。惟我國查緝販賣毒品甚嚴，而販賣毒品，有嚴重罪責，以甲基安非他命量微價高，非有利得，被告實無可能甘冒重刑，鋌而走險，再三出售甲基安非他命予向秋華等多人。參以被告屢次被查獲持有之甲基安非他命數量不少，該甲基安非他命並已分裝成重量不等之小包很多包，及查獲之分裝袋數量頗多，被告若僅供自用，而非分裝出售營利，何必多此一舉。綜上，足認被告出售甲基安非他命，有營利意圖。
三、訊據被告否認有附表3所示之販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：我只有施用安非他命，並未販賣給他人。我在電話中是有講到購買安非他命，但只是吸毒者互通消息，別人知道後，自行去交易，與我無關。證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、范俊銓、陳禮芳等人所為指證不實。警察於95年5月16日，所查獲之甲基安非他命等物，是不詳姓名年籍女性友人所有，並非我所有；警察於95年7月11日，所查獲之安非他命20包，是我以1萬5千元購買，供自己施用；警察於95年7月14日，所查獲之分裝袋81個，是我要包裝成藥使用；警察於95年7月20日，所查獲之安非他命1包，是友人「 培源 」所寄放；警察於95年11月3日，所查獲之安非他命9包，是「文林」所有，交給我暫時保管；警察於95年12月21日，所查獲之安非他命12包，是友人「 阿強 」送給我，都與販賣安非他命無關等語。
四、經查：㈠證人即查獲警員 李延霖 於原審證稱：警員係於95年5月16日
，在新竹縣竹北市○○路○○○號麥當勞內，查獲被告。我們一進入麥當勞，有看到被告坐在大廳座位，上前盤查，就發現被告之座位上有安非他命。我記得安非他命是放在便利商店之塑膠袋內，裡面有大型夾鏈袋，內有分裝好之安非他命。便利商店之塑膠袋內，還有吸食器。另外分裝袋、磅秤、行動電話機具，是在被告所駕駛之車上查獲。裝安非他命之便利商店塑膠袋，就放在被告前方。當時被告之座位，應該只有1人份餐點，其他位置沒有放任何餐點，被告身旁也沒有其他人。查獲之分裝安非他命，約有4、50包，分裝袋在麥當勞桌上便利商店塑膠袋裡面及被告車上都有等語（見原審卷一第198頁至第200頁）。又如前所述，被告屢次被查獲持有甲基安非他命數量不少，該甲基安非他命又已分裝成重量不等之小包很多包，及分裝袋數量頗多，已不似供自己施用。而甲基安非他命價值昂貴，加以持有之，即屬犯罪行為。足認被告所辯係友人寄放、贈送，或購買供自己施用等情，不惟空言無據，且反於事理，無由採信。另倘被告並未販賣甲基安非他命，有意購買者，以電話直接聯絡販賣者即可，何必一再聯絡被告，徒增周折、不便。足證被告所辯僅以電話與吸毒者互通消息，其未販賣甲基安非他命等情，洵不可取。
㈡證人陳炳煌於原審雖證稱：我不知道「妞妞」是否就是被告
，我不認識被告，我頭腦不清楚等語。然查，被告於原審供述：我所住新竹縣竹北市十興里安溪寮25號，是連棟瓦房，上面是鐵皮，牆壁是磚造，確實是在莊敬南路、莊敬北路口附近。我有說過曾經免費請陳炳煌施用安非他命，因為他告訴我鄭黃金被捕事。我吸食器放在車上，陳炳煌上我車，就會拿去施用等語（見原審卷一第266、267頁）。以證人陳炳煌亦自承在被告車上施用過安非他命1、2次等情（見原審卷一第267頁），另證人陳炳煌於檢察官訊問時證述，其騎機車到「妞妞」住處附近即莊敬南路或莊敬北路路口等情，相互對照，顯然被告與證人陳炳煌確實認識。次查，證人陳炳煌於檢察官訊問時，供述內容具體、明確，顯無頭腦不清楚情事。足認證人陳炳煌於原審證述，其不認識被告，不能確定「妞妞」即係被告等情，係迴護被告之詞，不能採信。
㈢證人莊文富於原審雖證述，甲基安非他命係被告無償轉讓供
施用等語。惟查，證人莊文富所述上情，為被告所否認（見原審卷一第253、255頁）。足見證人莊文富所為上開被告無償轉讓甲基安非他命之證詞，係迴護被告之詞，亦不可採。㈣證人鄭黃金於原審證述，其有要向被告購買安非他命，但被
告沒有出現，並未拿到安非他命。其於檢察官訊問時，神智不清等語。惟查，證人鄭黃金於檢察官訊問時所為陳述，內容具體、明確，難認有神智不清情事。次查，證人鄭黃金倘未能自被告處拿到甲基安非他命，實無一再聯絡被告之理。足認證人鄭黃金於原審翻異其於檢察官訊問時之證詞，改稱未拿到安非他命等情，應係事後迴護被告之詞，核不足採。
五、綜上所述，被告所辯，核屬畏罪卸責之詞，不能採信。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李鼎文、數名不詳姓名年籍成年男子間，有犯意之聯絡，及行為之分擔，應論以共同正犯。刑法第56條連續犯之規定，已於94年2月2日公布刪除，95年7月1日施行。被告附表3所示之販賣第二級毒品犯行，僅編號1所示犯行，在95年7月1日之前，其餘均在95年7月1日以後，自無修正前刑法第56條連續犯規定之適用。又學理上所謂「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或之後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法。且被告等人販賣第二級毒品，主觀上亦難認出於一次決意，其等販賣第二級毒品之行為，依社會通念，亦認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則，而不能認為係屬「集合犯」之實質上一罪。被告販賣第二級毒品之犯行，各次販賣行為，係屬可分，應依販賣次數，分論併罰。被告有事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表，在卷可據。被告於95年5月5日有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯附表3編號2至14所示販賣第二級毒品罪，應依刑法第47條第1項規定，就附表3編號2至14所示各罪，均論以累犯，除就法定本刑中之無期徒刑部分，依法不得加重外，應就法定本刑中之有期徒刑、罰金刑部分，依法加重其刑。
七、原審以被告犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告先後多次販賣第二級毒品犯行，應分論併罰，已如前述。原判決論以「集合犯」之實質上一罪，即有未合。㈡按犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。毒品危害防制條例第19條第2項，定有明文。原判決未就被告犯罪所得財物，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，於法不合。㈢毒品危害防制條例第19條第2項，係刑法第38條第1項第2款之特別規定，應優先適用。原判決就被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，諭知沒收，亦有未合。檢察官上訴意旨，就原判決將被告多次販賣第二級毒品犯行，論以「集合犯」之實質上一罪，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
八、本院爰審酌被告販賣第二級毒品之數量、所得財物、對國民健康所生危害之程度，及被告否認犯行，未見悔意之犯罪後態度，暨被告之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就各次販賣行為，分別量處如附表3所示之刑，並定應執行有期徒刑12年。
九、扣案之附表1所示之第二級毒品甲基安非他命，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各罪宣告沒收銷燬之（包裝袋因沾染毒品，無從全部析離，應一併沒收銷燬之）。另扣案附表2所示之物，除行動電話機具內之SIM卡，原屬電信公司所有，並無證據證明已為被告等人所有，不能宣告沒收外，其餘之物，均為被告所有供犯販賣第二級毒品罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪宣告沒收之。附表3所示被告犯罪所得財物，應依毒品防制條例第19條第1項規定，分別於各該所犯之罪，沒收之。因扣案現金有2萬1百元，其中1萬8千元，係被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物，已無不能沒收之情形，爰不另為諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於95年7月14日晚間10時20分許，為警查獲之甲基安非他命殘渣袋1個，係被告施用甲基安非他命所使用之物（見偵字第4089號卷第9頁），與被告販賣甲基安非他命之犯行無涉，應於其所犯施用第二級毒品罪案件另行依法處理，本院不予宣告沒收，附此說明。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告除有附表3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行外，並㈠自94年5月起，至94年10月18日止，多次販賣甲基安非他命予向秋華；㈡自94年間起，至95年11月間止，多次販賣甲基安非他命予黃建嵐；㈢自95年4月間起，至95年12月間止，多次販賣甲基安非他命予王文星；㈣自95年4月間起，至95年12月間止，多次販賣甲基安非他命予陳炳煌；㈤於95年8月初、9、10月間、11月初，多次販賣甲基安非他命予莊文富。㈥於95年8、9月間某日、95年11月底某日，2次販賣甲基安非他命予鍾添龍；㈦95年7月間起，至95年11月底止，多次販賣甲基安非他命予鄭黃金；㈧於95年11月底某日、12月初，多次販賣甲基安非他命予陳禮芳。因認被告該部分另涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。
三、公訴意旨認為被告有上開販賣甲基安非他命犯行，係以證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、鍾添龍、莊文富、鄭黃金、陳禮芳等人於檢察官訊問時之指證，及通訊監察譯文為其論據。
四、經查，被告否認有公訴意旨所指上開販賣甲基安非他命之犯行。證人鍾添龍於檢察官訊問時證述：被告在95年8、9月間及95年11月23日，2次無償給我甲基安非他命，並非購買等語（見偵字第7063號卷第474頁至第476頁）。於原審係證稱：被告於我在95年11月23日入監前，先後2次送給我安非他命等語（見原審卷一第269頁至第274頁），足見證人鍾添龍始終否認向被告購買甲基安非他命。卷附鍾添龍所持用之門號0000000000行動電話，與被告所持用之門號0000000000行動電話，於95年11月10日中午12時29分許、中午12時41分許、95年11月11日上午5時32分之通訊監察譯文，通話內容分別為：「（被告）：喂。（鍾添龍）：你在家裡嗎？有東西嗎？（被告）：沒有。（鍾添龍）：你在哪裡？（被告）：竹北天橋。（鍾添龍）：很遠？（被告）：不會很遠，幹嘛？（鍾添龍）：跟你處理東西，有秤子嗎？（被告）：沒有。（鍾添龍）：你確定沒有？（被告）：沒有。你在哪邊？（鍾添龍）：你在哪邊？（被告）： 金寶 這邊。（鍾添龍）：我到了打給你，喂，我只有3、4百而已。（被告）：我給你5百的量。（鍾添龍）：好，那我過去找你」、「（被告）喂？（鍾添龍）我到樓下了，金寶。（被告）馬上到。（鍾添龍)好」、「（不詳成年男子）：喂。（鍾添龍）：妞妞？（不詳成年男子）：睡覺，你誰？（不詳成年男子）：你要花是嗎？（鍾添龍）：是。（姓名年籍不詳之成年男子）：幾朵？（鍾添龍）：半朵」，有通訊監察譯文，在卷可稽（見偵字第7063號卷第68頁、第70頁）。該通話時間，均非公訴意旨所稱被告販賣甲基安非他命予鍾添龍之95年8、9月某日及11月底某日，亦未明確顯示鍾添龍有交付金錢給被告，以取得甲基安非他命，即無從據以佐證被告有於公訴意旨指時間，販賣甲基安非他命予鍾添龍。
五、次查，證人向秋華、黃建嵐、王文星、陳炳煌、莊文富、鄭黃金、陳禮芳等人於檢察官訊問時，固指證被告尚有上開販賣甲基安非他命之犯行，惟其等所為指證，就販賣時間、金額等項，均欠缺明確，復無其他證據例如查獲之甲基安非他命、通訊監察譯文等可佐，自不能以該等證人不明確之指證，即據以認定被告有公訴意旨所指販賣甲基安非他命犯行。
六、綜上所述，公訴意旨所舉事證，尚不能使本院形成被告有公訴意旨所指上述販賣第二級毒品犯行之確切心證。此外，卷內並無其他積極事證，足資證明被告有公訴意旨所指犯行。不能證明被告此部分犯罪，原應諭知被告無罪之判決，惟公訴意旨認此部分與上開經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國96年11月6日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官談虎法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳金來中華民國96年11月6日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┐│編號│查獲時間│扣案第二級毒品甲基安非他命數量│├──┼──────┼─────────────────┤│1│95年5月16日│甲基安非他命54包（共淨重20.1519公││││克，取樣0.0957公克鑑驗用罄，餘20.0││││562公克，另有包裝袋）│├──┼──────┼─────────────────┤│2│95年7月11日│甲基安非他命20包（共淨重3.9458公克││││，取樣0.0425公克鑑驗用罄，餘3.9033││││公克，另有包裝袋）│├──┼──────┼─────────────────┤│3│95年7月20日│甲基安非他命1包（共淨重5.8380公克││││，取樣0.0528公克鑑驗用罄，餘5.7852││││公克，另有包裝袋）│├──┼──────┼─────────────────┤│4│95年11月3日│甲基安非他命9包（共淨重1.1408公克││││，取樣0.0572公克巷驗用罄，餘1.0836││││公克，另有包裝袋）│├──┼──────┼─────────────────┤│││甲基安非他命12包（共淨重1.3505公克││5│95年12月21日│，取樣0.0240公克鑑驗用罄，餘1.3265││││公克，另有包裝袋）│└──┴──────┴─────────────────┘附表二：
┌───┬──────┬────────────────┐│編號│查獲時間│扣案犯罪所用之財物│├───┼──────┼────────────────┤│1│95年5月16日│行動電話機具4支、分裝袋335個、││││磅秤2臺│├───┼──────┼────────────────┤│2│95年7月14日│分裝袋81個│├───┼──────┼────────────────┤│3│95年12月21日│分裝袋41個、行動電話機具1支。│└───┴──────┴────────────────┘附表三：
┌───┬──────┬────────┬───────┐│編號│販賣時間、地│宣告之刑│犯罪所得之財物│││點、數量、價││（新臺幣）│││格（新臺幣）│││││及對象│││├───┼──────┼────────┼───────┤│1│94年10月19日│有期徒刑柒年貳月│参仟元│││下午6時許，│││││在新竹縣新埔││○○○鎮○○路○○巷│││││口，以参仟元│││││之價格，販賣│││││甲基安非他命│││││4 包予 向秋華│││││。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│2│95年11月6日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││上午，在新竹│││││縣竹北市中正│││││東路，以壹仟│││││元之價格，販│││││賣甲基安非他│││││命1包予黃建│││││嵐。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│3│95年11月26│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││日上午，在新│││││竹縣竹北市中│││││正東路，以壹│││││仟元之價格，│││││販賣甲基安非│││││他命1包予黃│││││建嵐。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│4│95年11月4日│有期徒刑柒年参月│参仟元│││晚間9時許，│││││在新竹縣北二│││││高竹林交流道│││││附近，以参仟│││││元之價格，販│││││賣甲基安非他│││││命1包予王文│││││星。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│5│95年11月7日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││下午1時許，│││││在新竹縣竹北│││││市第五公墓附│││││近，以壹仟元│││││之價格，販賣│││││甲基安非他命│││││1包予陳炳煌│││││。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│6│95年12月2日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││晚間8時許，│││││在新竹縣竹北│││││市，以壹仟元│││││之價格，販賣│││││甲基安非他命│││││1包予陳炳煌│││││。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│7│95年12月11日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││下午2時許，│││││在新竹縣竹北│││││市，以壹仟元│││││之價格，販賣│││││甲基安非他命│││││1包予陳炳煌│││││。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│8│95年11月2日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││晚間10時許，│││││在新竹縣竹北│││││市，以壹仟元│││││之價格，販賣│││││甲基安非他命│││││1包予莊文富│││││。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│9│95年11月4日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││晚間6時許，│││││在新竹縣竹北│││││市十興里附近│││││，以壹仟元之│││││價格，販賣甲│││││基安非他命1│││││包予鄭黃金。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│10│95年11月7日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││凌晨2時許，│││││在新竹縣竹北│││││市十興里附近│││││，以壹仟元之│││││價格，販賣甲│││││基安非他命1│││││包予鄭黃金。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│11│95年11月7日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││中午12時許，│││││在新竹縣竹北│││││市○○○路附│││││近，以壹仟元│││││之價格，販賣│││││甲基安非他命│││││1包予鄭黃金│││││。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│12│95年11月3日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││下午5時許，│││││在新竹縣竹北│││││市台元紡織廠│││││附近，以壹仟│││││元之價格，販│││││賣甲基安非他│││││命1包予范俊│││││銓。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│13│95年11月11日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││凌晨零時許，│││││在新竹縣義民│││││廟附近，以壹│││││仟元之價格，│││││販賣甲基安非│││││他命1包予范│││││俊銓。│││├───┼──────┼────────┼───────┤│14│95年12月21日│有期徒刑柒年貳月│壹仟元│││下午1時許，│││││在新竹市建工│││││二路、健美路│││││口之10元商品│││││商店，以壹仟│││││元之價格，販│││││賣甲基安非他│││││命1包予陳禮│││││芳。│││└───┴──────┴────────┴───────┘