臺灣高等法院91年度上訴字第1165號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1165號刑事判決

裁判日期：民國91年07月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一一六五號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○上訴人即被告丁○○選任辯護人 舒建中 上訴人即被告戊○○指定辯護人本院甲○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 台北 地方法院九十年度訴字第七九三號中華民國九十一年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一一四一五、一一四一六、一一四一七、一一四二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○綽號「 小吳 」，基於意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及大麻之概括犯意，自民國八十九年底起至九十年五月二十三日止，攜帶其向戊○○以每顆新台幣（下同）二百五十元購入之ＭＤＭＡ，向乙○○以每盎斯八千元購入之大麻（每盎斯大麻可作成一百枝大麻煙），於每週三、五、六，至台北市區內之舞廳或其家中附近，以ＭＤＭＡ每顆三百元至四百元、大麻六支一千元之代價，連續多次販賣給 劉原銘 及其他不特定人，嗣於九十年五月二十三日二十三時二十三分許，經警在台北市○○○路○段○○巷○○○號查獲，並扣得如附表一編號一所示之ＭＤＭＡ二十四顆、大麻煙九十一支（共十七點七五公克）、煙草驗後淨重四點六三公克，及其所有且供販賣用之如附表一編號二所示之物。丙○○即依毒品危害防制條例第十七條規定，供出大麻來源，因而破獲乙○○。
二、乙○○綽號「大頭」，基於意圖營利販賣第二級毒品大麻之概括犯意，自九十年間起至同年五月二十四日止，以Z000000000號行動電話為聯絡工具（起訴書誤為Z000000000號），連續多次攜帶其以每盎司六千元至七千元代價向綽號「 阿德 」或「小胖」之成年男子購入之第二級毒品大麻，在台北市○○○路二段等處，以一盎斯八千元價格販賣予丙○○，嗣因丙○○經警查獲後供出其大麻來源為乙○○，並配合警方向乙○○佯稱欲再購買大麻，於九十年五月二十四日四時十分許，在臺北市○○路○段○○○號前，當場為警查獲而致該次販賣未遂，並扣得欲販賣予丙○○之如附表二所示大麻一包淨重二十點六七公克。乙○○經查獲後，即依毒品危害防制條例第十七條規定，供出其所吸食之ＭＤＭＡ係向戊○○所購買，因而破獲戊○○。
三、丁○○於七十九年間，因竊盜罪，經法院處以有期徒刑三月，又因竊盜罪，經法院處以有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，八十九年因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院處以有期徒刑二月（以上各罪刑均不致使本件丁○○之犯罪構成累犯），仍不知悔改，基於轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，先於九十年五月十一日二十三時許，攜帶其以每顆二百五十元代價向綽號「寶寶」之成年女子購入之ＭＤＭＡ三十顆，在台北市○○區○○○路與林森北路口，以原價每顆二百五十元代價轉讓予丙○○，嗣丙○○經警查獲後供出毒品來源，並配合警方向丁○○佯稱需要ＭＤＭＡ，而於九十年五月二十四日十三時十分許，在台北市○○區○○路一段九一巷與文湖路街口查獲而致該次轉讓未遂，並在丁○○左腳鞋內扣得欲轉讓予丙○○之如附表三編號一所示ＭＤＭＡ三十顆。
四、戊○○綽號「雅各」，為印尼人，基於意圖營利販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之概括犯意，自九十年一月間起，以每顆ＭＤＭＡ一百五十元至一百八十元不等代價，向年籍不詳之成年印尼人「 史蒂芬 」購入ＭＤＭＡ，由「史蒂芬」自印尼雅加達以郵包快遞方式寄至台北市○○街○○巷○○弄○○號三樓後，再由戊○○於每週三、五、六，在台北市○○○路、羅斯福路口及各舞廳、ＰＵＢ俱樂部等處，以一顆ＭＤＭＡ二百五十元至四百元不等之價格，販賣予乙○○、丙○○及其他不特定人，嗣因警方查獲乙○○後供出其ＭＤＭＡ來源為戊○○，並配合警方向戊○○佯稱欲再購買六十顆ＭＤＭＡ，而於九十年五月二十八日十三時四十分許，在臺北市○○○路○段○○巷口經警查獲，並在戊○○身上扣得裝有如附表四編號一所示ＭＤＭＡ六十顆之香煙盒，並於同日十四時許，在台北市○○○路○段七十五之一號七Ｏ六室，扣得如附表四編號一所示ＭＤＭＡ四百八十八顆、及其所有且供販賣用之如附表四編號二所示之夾鏈帶一包等物。
五、案經台北市政府警察局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、丙○○部分：訊據上訴人即被告丙○○否認有何販賣第二級毒品大麻及ＭＤＭＡ之犯行，於原審辯稱：其並未販賣大麻或ＭＤＭＡ給劉原銘或不特定人，警訊及偵查筆錄並不是其自己說的云云，於本院又辯稱：警察用減刑或免刑條件要我承認，實際上我並沒有販賣等語（見本院卷第一０五頁），惟查：
㈠被告丙○○曾於警詢中自白有販賣ＭＤＭＡ及大麻煙，其中大麻煙是以向乙○
○買回來之大麻自己以捲煙器捲成大麻煙後，以每六支一千元價格販賣，ＭＤＭＡ則是以每顆三百元至三百五十元不等價格賣給不特定人，並且以行動電話0000000000號作為聯絡工具，販賣大麻煙給劉原銘等語（見九十年度偵字第一一四一六號卷四頁背面、第五頁、第六頁），於檢察官詢問亦供稱：其自九十年一月開始，在ＰＵＢ及舞廳或者約在其家附近，販賣大麻或ＭＤＭＡ給朋友或朋友介紹之朋友，平常是週三、週五、週六賣，其中大麻二星期買進一次後回來自己捲成大麻煙，一盎司可作一百支大麻，六支賣一千元，而ＭＤＭＡ以二百五十元買入後以三百元至四百元不等價錢賣出，因為客人會要求吃ＭＤＭＡ後再吃大麻，所以一般ＭＤＭＡ及大麻會一起賣再一起算價錢，因為朋友一直打電話來要，加上缺錢用，才會賣毒品等語（見九十年度偵字第一一四一六號卷第二十四頁、第二十四頁背面），被告丙○○既供稱警詢中未遭警方刑求，警員 廖瑞隆 亦證稱：丙○○遭查獲時有坦承販賣毒品等語（見原審九十一年三月七日訊問筆錄），且經原審播放被告丙○○於九十年五月二十四日受詢錄音帶結果，被告不僅就檢察官所問之問題連續陳述，內容亦與偵訊筆錄記載相同，此不僅有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷㈠第二０一頁，九十年十一月二十一日訊問筆錄，該訊問筆錄記載「當庭勘驗九十年偵字第一一四五六號九十年五月二十四日偵訊筆錄庭訊錄音帶」，其中「第一一四五六號」應係「一一四一六號」之誤），並經承辦檢察官劉承武蒞庭時就當時被告於偵查中自白之經過詰問被告甚詳（見原審九十年十二月十七日訊問筆錄），是被告丙○○辯稱警詢及檢訊中之自白並非其自己所述，警察用減刑或免刑相誘云云，委無足採，其有關販賣第二級毒品之自白，應出於其任意性。
㈡被告丙○○於九十年十二月十七日承辦檢察官劉承武到庭詰問被告為何在偵查
中坦承販毒時，雖亦翻異前詞辯稱：警詢筆錄及檢訊筆錄均係其說的話，且每個字都看過才簽名，但這是因為警察說扣到這麼多東西，若不承認販賣沒人會相信，要其在檢察官面前承認，這樣可以減刑，所以才會自白犯罪云云（見原審九十年十二月十七日訊問筆錄），而否認其警詢及檢訊中自白之真實性，然證人劉原銘於警詢中證稱：其有施用大麻之習慣，曾在八十九年十一月中旬及九十年五月十三日，以行動電話0000000000號向丙○○以一次一千元六支之價格購入大麻二次等語（見劉原銘九十年五月二十四日警詢筆錄），其對於向丙○○購買大麻之數量、價格、聯絡方式等與被告丙○○自白所述相符，購買之時間亦與被告丙○○自白所述時間相近。又被告丙○○經警查獲之物經送驗結果，其中藥丸二十四顆有ＭＤＭＡ反應，此有台北市政府警察局九十年七月十九日北市鑑毒字第二三二號勘驗通知書（見原審卷㈠第四二頁）、內政部警政署刑事警察局九十年十月二十四日刑鑑字第九００七００號鑑驗通知書（見原審卷（一）第一一五頁）附卷可稽，而煙草經送驗結果，均含大麻成分，亦有法務部調查局九十年編號000000000鑑定通知書可參（見九十年度偵字第一一四一六號卷第三七頁）。參以測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，法院有自由判斷之職權（最高法院八十八年度台上字第二九三六號判決），原審依檢察官聲請徵得被告丙○○同意後，送法務部調查局作測謊檢定，丙○○對於「沒有轉賣藥丸及大麻牟利」之有利供述，經鑑定後研判有說謊反應（見法務部調查局九十年十月十七日（９０）陸（三）字第９００６９０９８號測謊報告書，見原審卷㈠第一五二頁）。因此由證人劉原銘之證詞、扣案之大麻、ＭＤＭＡ、及被告測謊報告，足以作為被告丙○○於警詢及檢訊自白真實性之補強證據，其於原審及本院訊問時之置辯顯係事後卸責之詞，委無足採，被告丙○○販賣第二級毒品之犯行堪以認定。至證人劉原銘後來翻異前詞，改稱從未向丙○○買過毒品云云（見原審九十年十一月二十一日訊問筆錄），然按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採（最高法院八十三年度台上字第三二四三號判決參照），本件查獲之警員 曾國雄 、 林宏一 、廖瑞隆均分別證稱：查獲時劉原銘有說丙○○有販賣毒品給其等語（見原審九十一年二月六日、二月二十一日、三月七日訊問筆錄），足見證人劉原銘於原審訊問時之證詞顯係事後迴護之詞，不足採信，自難採為對被告丙○○有利之證據。
二、乙○○部分：被告乙○○經傳未到，其於原審否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：其僅在九十年五月十七日以零點五盎司左右的大麻與丙○○交換十顆快樂丸，並未販賣毒品。而同年五月二十四日經警查獲當天是因丙○○打電話來說要向其購買大麻，其告知丙○○大麻是自己要抽的無法賣給丙○○，丙○○才約其將大麻帶出來，玩的時候可以一起抽，想不到一見面將大麻拿出來給丙○○看時就被警察查獲，其自始根本就沒有販賣毒品之犯意云云（見九十年度偵字第一一四一七號卷第四頁以下、原審九十一年一月十八日訊問筆錄）。經查：
㈠我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為
證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照），然此非謂警調機關在實施犯罪偵查時可不擇任何手段，在任何案件中，任行違法蒐證，因之，警調機關如以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可受侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參看）。然警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問，允宜說明。
㈡經查，右揭被告乙○○部分之犯罪事實，業據證人丙○○於警詢及檢訊證稱：
其以Z000000000號行動電話與綽號「大頭」的乙○○聯絡，以每盎司八千元代價向其購買大麻二至三次，九十年五月二十三日經警查獲時為配合警方，於是打電話給乙○○，說要向他買「一個飯」（即大麻），約好時間地點後再帶同警方查獲乙○○等語（見九十年度偵字第一一四一六號卷第五頁、第二十二頁背面、第二十四頁背面、九十年度偵字第一一四一七號卷第七至八頁），而警方利用丙○○以電話引誘乙○○出面販賣大麻，在臺北市○○路○段○○○號前當場查獲乙○○等情，業經證人即臺北市政府警察局偵六隊警員曾國雄、林宏一、廖瑞隆到庭結證屬實（見原審九十一年二月六日、二月二十一日、三月七日訊問筆錄），被告乙○○經警查獲扣得之煙草重二十點六七公克經送驗結果，含有大麻成分，亦有法務部調查局九十年編號000000000號鑑定通知書一紙可參（見九十年度偵字第一一四一七號卷第五０頁）。若如被告乙○○所辯查獲當日所攜帶之毒品係欲提供予丙○○唱歌時一同吸食所用，何以乙○○一與丙○○見面即將大麻取出給丙○○？足見扣案之前開大麻確係被告乙○○攜帶前來準備販賣無疑。又被告乙○○既經丙○○誘約即願出面販賣大麻，顯見證人丙○○向被告購買大麻之途徑，已使雙方取得信賴，故被告自非初次有販賣大麻行為，自得佐證被告確曾自九十年起即有多次販賣大麻予丙○○之情事，證人丙○○前揭證詞與事實相符應堪採信，被告乙○○連續販賣第二級毒品之犯行堪以認定。
㈢雖丙○○於原審訊問時改稱：其並未向乙○○買過大麻，警詢及檢訊中會供稱
曾向乙○○購買大麻，是因為其不懂法律，不了解警察及檢察官要其說出「來源」是什麼意思，以為只要供出有毒品的人讓警察查獲就可以了，當時因為知道乙○○有在吸食毒品，又有乙○○的電話，才會提供給警方云云（見原審九十年八月二十九日訊問筆錄、九十年十二月十七日訊問筆錄），然丙○○經警查獲時於警詢中證稱：「（問：警方查獲之大麻向何人購買？如何聯絡？如何計價？）大麻是向綽號「大頭」之男子購買的，以Z000000000行動電話聯絡，以每盎司新台幣八千元計價」、「綽號「大頭」我向他購買二至三次左右，每次都拿一盎司大麻」（見九十年度偵字第一一四一六號卷第五頁），其配合警方查獲乙○○後，於警詢中亦證述：「（問：警方帶回之乙○○是否為你供稱之綽號大頭）是的（當場指認無誤）」、「（乙○○今日販賣大麻如何計價？）他賣我是以一盎司新台幣六千五百元之價錢」、「（問：你與乙○○交易大麻幾次？如何交易？）在這次之前有過二至三次了，都是我打電話給乙○○，確定要多少之後再約地方交易」（見九十年度偵字第一一四一七號卷第七至八頁），並於檢訊證稱向乙○○買過大麻等語（見九十年度偵字第一一四一六號卷第二十四頁背面），而對於丙○○供出乙○○之經過，警員廖瑞隆、林宏一均證稱：當時有明確告訴丙○○，若想要獲得減刑的話，必須供出上手，還特別向丙○○解釋所謂的上手，就是賣給他的人等語（見原審九十一年二月二十一日、同年三月七日訊問筆錄），而承辦之檢察官劉承武亦於原審庭訊時以交互詰問方式說明當時曾明白告訴丙○○上手是指賣給他的人等語（見原審九十年十二月十七日訊問筆錄），顯見警方或檢察官已明確告知丙○○「上手」之意義，丙○○事後翻異之詞顯係迴護之詞，自無捨棄其初供不採逕信其翻異所言之理，而難採為有利乙○○之證據。
三、丁○○部分：被告丁○○於原審承認於九十年五月二十四日十三時十分許經警查獲當天所扣得之ＭＤＭＡ三十顆係打算轉讓給丙○○等語，於本院訊問時，則稱五月二十四日當天其身上有帶三十顆ＭＤＭＡ，是打算帶去ＫＴＶ唱歌要吃的云云（見本院卷第六八頁），惟否認於五月十一日有何以原價每顆二百五十元轉讓ＭＤＭＡ予丙○○之犯行，辯稱：其僅於九十年五月中旬在雙城街ＰＵＢ內給丙○○二顆ＭＤＭＡ，但未向丙○○收錢云云。然查：
㈠被告丁○○經警查獲所扣得之藥丸三十顆經送驗結果，係呈ＭＤＭＡ陽性反應
，有台北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、內政部警政署刑事警察局九十年十一月十二日刑鑑字第九ＯＯ六九九號鑑驗通知書（見原審卷㈠第一一０－一一二頁）各一紙附卷可稽。雖被告丁○○辯稱將ＭＤＭＡ交給丙○○時並未向其收錢，然縱其所言屬實，被告丁○○明知為ＭＤＭＡ為第二級毒品竟轉讓予丙○○施用，依被告丁○○之自白自構成轉讓第二級毒品罪，況證人丙○○迭於警詢、檢訊及原審訊問時證稱：其以行動電話Z000000000與丁○○聯絡，於九十年五月十一日二十三時許在台北市○○區○○○路與林森北路口前的麥當勞，以每顆ＭＤＭＡ二百五十元價格向丁○○購入ＭＤＭＡ三十顆，丁○○有沒有賺錢其不知道，第二次就是其依警察授意向丁○○佯稱需要ＭＤＭＡ，丁○○始經警查獲等語（見九十年度偵字第一一四一五號卷第八頁、九十年度偵字第一一四一六號卷第二十三頁背面、原審九十年十二月十七日訊問筆錄），並經證人即承辦警員曾國雄、林宏一、廖瑞隆證述丙○○打電話給丁○○時，有談到價錢及數量等語屬實（見原審九十一年二月六日、二月二十一日、三月七日訊問筆錄），是被告丁○○辯稱係無償轉讓毒品予丙○○云云，委無足採。
㈡又按所謂的販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思
，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院八十四年度台上字第六一六九號判決可資參照）。本件被告丁○○於警詢及原審訊問時供稱：ＭＤＭＡ係以一百顆二萬五千元代價向綽號「寶寶」之女子所購入（見九十年度偵字第一一四一五號卷第五頁、原審九十一年三月二十日審理筆錄），顯見其購入之成本為一顆二百五十元，而被告丁○○販賣予丙○○之價格亦為一顆二百五十元已如前述，則被告丁○○自無獲利甚明。又其本身即有施用毒品之習慣（見原審法院九十年毒聲字第一九六號、九十一年毒聲字第五八號），既無其他積極證據足證被告丁○○於購入ＭＤＭＡ之初即有營利意思，則僅能論以轉讓毒品罪。
四、戊○○部分：訊據上訴人即被告戊○○否認有何販賣ＭＤＭＡ之犯行，辯稱：其僅以ＭＤＭＡ與丙○○或乙○○交換，並未販賣毒品給他們等語，經查：
㈠戊○○迭於警詢、檢訊及原審第一次訊問時自白稱：其所持有之快樂丸是以每
顆一百五十元至一百八十元代價向「史蒂芬」購買的，方式是由「史蒂芬」自印尼以郵遞方式寄來後再匯美金給他，其則自九十年一月起在臺北市之舞廳及ＰＵＢ等處，以一顆ＭＤＭＡ二百五十元至四百元不等之價格販賣予乙○○、丙○○及其他不特定人等語（見九十年度偵字第一一四二一號卷第四頁以下、第二十八頁、原審九十年七月二十三日訊問筆錄），核與證人乙○○證稱：其自九十年一月起就向戊○○買ＭＤＭＡ，方式都是其主動與戊○○聯絡，約在戊○○租屋處交易，一共向他買了二至三次，每次交易約五十顆，每顆以二百五十元計價等語（見九十年度偵字第一一四二一號卷第十頁、原審九十一年一月十八日訊問筆錄），證人丙○○證稱：其所持有販賣之ＭＤＭＡ有的是向雅各所購買，每顆二百五十元，交易三次等情節悉相符合（見九十年度偵字第一一四一六號卷第五頁背面）。
㈡警方查獲乙○○後，由乙○○打電話給戊○○佯稱欲再購買ＭＤＭＡ，經警埋
伏查獲戊○○並在其身上扣得ＭＤＭＡ共六十顆等情，業經承辦警員廖瑞隆證稱：查獲乙○○時其主動供出上手戊○○，並且打電話給戊○○約地點交東西，查獲戊○○時除在其身上取出ＭＤＭＡ外，又在戊○○家中取出ＭＤＭＡ四百多顆，戊○○有承認販賣ＭＤＭＡ等語（見原審九十一年三月七日訊問筆錄），並有臨檢扣押證明筆錄可按，又所扣得之毒品經送驗結果，均呈第二級毒品ＭＤＭＡ陽性反應，亦有內政部警政署九十年八月二十八日刑鑑字第八二五八三號鑑驗通知書附卷可參（見原審卷㈠第一二七－一三０頁），而所謂之陷害教唆所蒐集而來之證據有證據能力已如前述，依被告戊○○之自白，佐以證人丙○○、乙○○、廖瑞隆之證詞以及扣案毒品等補強證據，被告戊○○連續販賣ＭＤＭＡ之犯行堪以認定。
五、論罪科刑：㈠按「大麻」係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款有明文規定
。「ＭＤＭＡ」俗稱快樂丸，係Ｎ－ａ二甲基－３．４－（亞甲二氧基）苯乙基胺之簡稱，是毒品危害防制條例第二條第二項第二款附表二編號八三之毒品（見本院卷第一一九、一二０頁），亦屬第二級毒品，合先敘明。
㈡核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪
，其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪論並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重），其持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條之罪供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，本件因被告丙○○供出毒品來源致警方得以破獲乙○○、丁○○，爰依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，並先加重後減輕之。原審因此認定依毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告丙○○雖於警詢及檢訊中坦承犯行並表明戒除毒品不再販賣，惟於法院審理時復翻異前詞否認犯行，對於其危害社會之行為顯然絲毫無悔過之意，惡性非輕，及其販毒之時間、態樣、數量等一切情狀，量處有期徒刑五年
。扣案如附表一編號一所示之物，係本案查獲之毒品，原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，又附表一編號二所示之物，為被告所有且供犯罪所用之物，業據被告供承在卷，原審判決依刑法第三十八條第一項第二款沒收。又本件卷內資料無法證明被告丙○○販賣所得多寡，自無從併為沒收之諭知，原審判決亦予敘明，其認事、用法及量刑均無不當。被告丙○○上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。
㈢被告乙○○於九十年五月二十四日之販賣行為係警察利用丙○○引誘出被告乙
○○，雖此部份丙○○並無購買大麻之意，但乙○○確係有販賣之意而欲交付大麻，該部分應構成販賣未遂，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第五項之販賣未遂罪，其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定以一罪販賣第二級毒品既遂罪論並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重），其持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第十七條規定，犯第四條之罪供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，本件因被告乙○○供出毒品來源致警方得以破獲戊○○，爰依毒品危害防制條例第十七條規定予以減輕其刑，並先加重後減輕之。原審因此認定依毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告乙○○販賣毒品之時間、販賣之數量、及犯後否認犯行惡性非輕等一切情狀，量處有期徒刑四年六月，如附表二所示之物原審判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又本件卷內資料無法證明被告乙○○販賣所得，自無從併為沒收之諭知，原審判決亦予敘明，其認事、用法及量刑均無不當，被告乙○○未具理由上訴，應予駁回。
㈣被告丁○○於九十年五月二十四日之轉讓行為係警察利用丙○○引誘而致，雖
丙○○並無收受ＭＤＭＡ之意，但丁○○確有轉讓之犯意，該部分應構成轉讓未遂，是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品既遂罪及同條第四項之轉讓未遂罪，公訴人認係構成販賣毒品罪容有未洽，惟其基本事實同一，應變更其起訴法條後審理。其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以轉讓第二級毒品既遂罪論並加重其刑，其持有第二級毒品之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。原審因此認定，依毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條之規定，並審酌被告丁○○犯罪動機、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑二年。附表三編號一所示之物原審判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之，而丁○○於九十年五月十一日以一顆二百五十元代價轉讓三十顆ＭＤＭＡ予丙○○，犯罪所得之財物共七千五百元，原審判決依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至如附表三編號二所示之物與本件被告丁○○轉讓ＭＤＭＡ之犯行無關，應由檢察官另為適法之處理，原審判決亦予敘明，其認事、用法及量刑（參酌被告丁○○如事實欄所載之犯罪科形情形，有本院被告全國前案紀錄表可稽）均無不當。被告丁○○上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
㈤被告戊○○於九十年五月二十八日之販賣行為係警察利用乙○○引誘被告戊○
○，雖此部份乙○○並無購買ＭＤＭＡ之意，但戊○○確係有販賣之意而欲交付ＭＤＭＡ，該部分應構成販賣未遂，是核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第五項之販賣未遂罪，其先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以販賣第二級毒品既遂罪並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重），其持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審因此認定，依毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第九十五條之規定，並審酌被告戊○○經警查獲所扣得之ＭＤＭＡ高達五百多顆，其正值年輕力壯之期，竟不思正業，枉顧政府禁令販賣毒品，嚴重戕害國民健康，危害社會甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑十年。扣案如附表四編號一所示之物原審判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬，編號二所示之物為被告所有且供犯罪所用之物，業據被告戊○○供承在卷，原審判決依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。又本件卷內資料無法證明被告戊○○販賣所得，自無從併為沒收之諭知，原審判決亦予敘明。末查，被告戊○○為印尼籍人，此有外僑出入境紀錄端末查詢報表、外僑入出境資料檔查詢及被告護照影本各一份在卷足考，其既因本件犯行而受有期徒刑之宣告，原審判決依刑法第九十五條之規定，於主文內宣告其應於刑之執行完畢或赦免後予以驅逐出境之處遇，其認事、用法及量刑均無不當。被告戊○○上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十一年七月二十六日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國九十一年七月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
㈠編號一：ＭＤＭＡ二十四顆、煙草驗後淨重四點六三公克、大麻煙捲九十一支共十七點七五公克。
㈡編號二：捲煙器二個、煙紙九包、濾嘴二十九個。
附表二：
大麻淨重二十點六七公克。
附表三：
㈠編號一：ＭＤＭＡ三十顆。
㈡編號二：大麻一包六點三六公克、大麻煙一支零點四七公克、快樂丸五十四顆、Ｋ
膠囊五十四顆、Ｋ他命粉末一包、ＦＭ２十八顆、煙捲器一個、煙捲紙一個、分裝袋一包。
附表四：
㈠編號一：ＭＤＭＡ共五百四十八顆。
㈡編號二：夾鏈袋一包。