裁判字號：臺灣臺南地方法院90年簡上字第233號民事判決
裁判日期：民國91年08月16日
裁判案由：清償債務
臺灣臺南地方法院民事判決九十年度簡上字二三三號
上訴人元德營造有限公司法定代理人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年九月十三日本院台南簡易庭八十九年度南簡字第一五九一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決關於上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）參拾壹萬壹仟
參拾元及自民國（下同）八十九年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決廢棄。
（二）右廢棄部份及被上訴人在第一審關於前項及其假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）兩造約定系爭工程應於八十八年三月十五日進廠施工，並於二十日內施作完成，被上訴人應於請款時檢具出廠證明、保固書及材料試驗合格報告等資料交付上訴人，但被上訴人於請款時，卻藉故已辦理檢驗而因相關證明文件尚未核發，無法交付上訴人，上訴人本著合約誠信原則及體恤被上訴人公司經營之困境，乃先行預支五十％工程款，並聲明剩餘五十％工程款須待試驗報告等資料如期送齊，並通過業主即陸軍總司令部工兵署驗收合格後再支付尾款，惟被上訴人公司竟不配合如期交付試驗報告，致上訴人無法如期結案，遭逾期罰款達五十一萬六千七百十七元，上訴人不得已乃扣上開工程保留款三十一萬一千五百三十五元，上訴人並無何違約之情事。
（二）本件系爭工程最大癥結乃在於被上訴人未依約交付『試驗報告』，上訴人並於辦理第一次請款作業時，已善盡告知義務，並聲明剩餘五十％工程款參拾壹萬壹仟伍佰參拾伍元，須待試驗報告等資料如期送齊、並通過業主驗收合格後方行支付尾款，且被上訴人亦已蓋章簽認，豈可於事後全盤否認不知情所承攬之系爭工程須檢附『試驗報告』？因『試驗報告』乃為品質鑑定認可之標準依據，而承攬公共工程除須按約「如期」完工外，亦須按業主所規定之「品質、規範」施作，被上訴人卻遲不願配合如期交付合格之試驗報告，致上訴人公司被業主認定為未完成而無法如期順利結案，並遭受逾期罰款之處分達伍拾壹萬陸仟柒佰壹拾柒元。
（三）上訴人公司內部執行發包作業時，必定請廠商依業主要求規範之「圖說標準」及至現地勘查實際施作現況後，報以合理施作價格、實際施作完成時間來供決策者裁定，以利工程進度控管及成本控制，然被上訴人於第一審庭訊時，卻辯稱上訴人從未交付圖說予伊，且僅希望以最低價錢施作，試問：工程合約第一條規定─按業主圖說施作，被上訴人於當時簽定合約之時並未提出任何疑義或但書？上訴人公司乃一正派經營之公司，施作公共工程多年，所要求之任何工程施作乃以品質為第一優先，豈如上訴人所述；另因施工期間被上訴人應自行施工處理部份，並無派遣專業人士全權負責，造成工地雜亂無紊，材料、工人乏人問津，致使上訴人公司代為聘用吊車及工人等代為施作，並於辦理第一次請款作業時，扣回所有代支款計肆萬陸仟玖佰柒拾陸元，此扣款被上訴人亦已『蓋章簽認』。
（四）依民法第四百九十二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」另民法第四百九十三規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」被上訴人自知提送之國立成功大學試驗報告並未能符合業主之「圖說標準」，卻不願積極配合解決改善，致上訴人被業主認定成無法如期順利結案，並遭受逾期罰款之處分達伍拾壹萬陸仟柒佰壹拾柒元；按民法第四百九十條第一項之規定：「稱承攬者謂當事人約定為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。」從其文義不難了解，係完成一定之工作，定作人始有給付之義務，然被上訴人承攬上訴人所交付之工程，非惟未如期完工，且又有重大瑕疵─試驗報告未合業主圖說規定，致上訴人因其而受損害，應按雙方簽訂之工程合約第五條規定處理，以示公允！
（五）對於被上訴人私自取「新發窯業廠」所生產之台灣文化瓦材料辦理試驗事宜，此舉實令上訴人百思不解﹖而被上訴人既是磚瓦製造工廠，卻未使用本身所生產之材料送驗、施作，而以他家廠商（新發窯業廠）所生產之材料充送驗、施作，但是在得知送驗之「新發窯業廠」台灣文化瓦材料試驗告未能符合規定時，又未能配合解決改善。被上訴人於第一審庭訊時，亦表示此系爭工程之台灣文化瓦材料取自於「新發窯業廠」，故是否可卓請新發窯業廠公司人員出庭，以查明瓦材料之確實來源。
（六）被上訴人於當初簽訂合約之前，亦已親至工地現場勘查後才確認此系爭工程施作時間需為二十天，然其開始進場作後，卻又未如期於二十天內完工，被上訴人於第一審庭訊時一再表示延遲完工乃上訴人公司之責任，且單就屋頂工人 林杉 融於原審證詞，即將延遲完工歸責予上訴人自有未妥，被上訴人未能提出任何足以證明其並無過失之文件，亦另上訴人無法信服。依工程施作慣例任何工程均須依據業主所提供合約、圖說、施工規範為施作依據，以供日後工程結案驗收之依據。本項工程於簽約時，被上訴人已詳細閱讀過圖說及至現地勘查過，惟被上訴人卻矢口否認見何圖說，此舉實令上訴人深感無奈與遺憾。
（七）依據「軍事工程契約期計算作業規定」，其施工、監造契約之工作天或日曆天工期計算均已詳盡規定，而本系爭工程工期係以「工作天」計算，故按雙方所簽定完工期限，自八十八年三月十五日起二十天內（工作天）應施作完成，扣除不計列工作天之工期有：三月二十九日青年節、四月四日婦幼節、四月五日及四月六日清明節、每週星期日（三月二十一日及三月二十八日），故核算應完工期限為「四月九日」；另被上訴人又辯稱每週六須再扣除半天不計列工作天，此說法亦極為不合理，因八十八年尚未實施『週休二日』之制度，故每週六自應計列工作天之工期。又按業主之『工程契約書』第二十五條規定：工程完工後驗收期間發現之缺失或不合格，應在工期期限內改進完畢，否則視同逾期。而本件係因被上訴人遲不願配合如期交付合格之試驗報告，致上訴人公司被業主認定未完工而無法如期順利結案，並遭受逾期罰款之處分達伍拾壹萬陸仟柒壹拾柒元。
（八）依業主之『工程契約書』第六條之『圖說規定』：乙方應依設計圖及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準或由雙方協議解決之。上訴人與被上訴人雙方所訂之合約書，其上亦有註明其施工範圍為按圖說施作，故為確保公共工程之施工品質，上訴人除嚴格要求並確實督導承包商按圖說及施工規範施工，且所有進場材料均須按業主之『工程契約書』第十條規定辦理。另按「聯合勤務司令部工程署施工規範準則」，其施工方法及材料之規格，蓋以施工規範為準，且第四十條亦規定：如發現工料與圖說或施工規範不符，均視為『劣工窳料』，無論已否完工，均應拆除重並將窳料運離工地。
（九）對於系爭事件有爭執部份之理由：
１、被上訴人確有至工地勘查：按雙方所簽定之轉承攬合約書，其所訂實際施作時程及合理施作價格，乃被上訴人親至工地現場看過後所定，如未勘查現地要如何確定能否施作﹖被上訴人於原審庭訊時，一再辯稱乃因現地不平整導致其無法繼續進場施作．．等語，然若如被上訴人所言屋頂不平整無法施作，為何又於八十八年三月十一日及三月十二日將文化瓦材料進場，上訴人應舉證證明屋頂不平整致無法繼續進場施作之因素及證明資料。
２、被上訴人確實有看過圖說規範：因文化瓦材料之顏色、尺寸、型式，目前市面上多達數十種，倘若被上訴人從未看過圖說規範，何以送至現地施作之文化瓦材料，除材質外其顏色、尺寸、樣式卻均與圖說規範相符合﹖且被上訴人又以何依據要求兩造公司訂定合理之施作價格﹖本件之工程合約書內雖未檢附『圖說規範』，然證人 李佳航 於原審亦證稱：「．．施作之材料要先送軍方審核後才可施作，同理亦應符合軍方之『圖說標準』，且兩造訂定之工程合約第一條亦有明文規定─按業主圖說施作，為何被上訴人於當時訂承攬合約之時並未提出任何疑義或但書說明﹖且按工程慣例均須依據業主所提供之合約、圖說、施工規範為施作依據，方能符合日後工程結案業主驗收之標準。倘若業主之圖說及施作規範未作依據，試問：全國公共工程之規範如何訂定﹖如何驗收﹖豈非隨心所欲胡亂施作即可驗收，屆時工程品質及施工安全將如何要求及提昇﹖勢將造成營建業秩序大亂。
３、被上訴人所提之試驗報告不符合圖說規範：『試驗報告』乃為審核其施工材料品質鑑定認可之標準依據，然因被上訴人卻遲不願配合如期交付合格之試驗報告，致上訴人公司被業主認為未完工而無法如期順利結案，進而遭受逾期罰款達伍拾壹萬陸仟柒佰壹拾柒元。雙方所簽定之工程合約書，其承攬廠商確為『興華磚瓦製造工廠』，上訴人事後所提之試驗報告其製品卻私自改為『新發窯業廠』，倘若系爭事件確由『新發窯業廠』所供料，被上訴人應提供新發窯業廠之出貨單以供佐證，以期證明其所製造之公化瓦確有送至本系爭工地。
４、被上訴人之施工未如期完工（即工程逾期）：被上訴人承諾將於八十八年三月八日前進場施作，但經其親至現地勘查後，卻認為要延長作業時間至八十八年三月十五日，惟被上訴人自八十八年三月十一日及三月十二日文化瓦材料進場後，卻無故延至八十八年三月二十三日始進場施作．，而後又藉故以各種莫名之理由不願持續施作，且施作期間、作作停停極不配合，另於庭訊時又稱其工作天應比照政府機關頒布之上班假日規定辦理，即例假日（含每週六應再休假半天）皆不計入工期之說法，但因實際施工人員並非公職人員，且參酌坊間及工程界慣例其施作日期本應自開工後即每日皆應正常出工施作，以求工程能如期順利完成，故其承攬風險本應自行承擔。另因施工期間被上訴人承諾應負責施工處理部份，將派遣專業人員常駐工地全權負責協調與控管施工進度與品質，惟被上訴人並未依約派遣專業人員進場管制，導致工地雜亂無紊，材料、工人乏人問津，致使上訴人公司為求工程順利進行，乃代為僱用施工吊車及代付工人生活費用等等，並於辦理第一次請款作業時，扣回所有代支款計達肆萬陸仟玖佰柒拾陸元。
此為原審時被上訴人所不爭，亦已於工程請款單上「蓋章簽認」。且被上訴人未依約交付『試驗報告』乙事，上訴人早於辦理第一次請款作業時，已善盡告知義務，並聲明剩餘五十％工程款參拾壹萬仟伍佰參拾伍元，須待試驗報告等資料如期送齊、並通過業主驗收合格後方行支付尾款，被上訴人亦已於請款單上「蓋章簽認」。
三、證據：提出工程合約書、營繕工程結算驗收證明書、工程（工料）請款單、統一發票、陸軍總司令部工兵署新社基地休閒中心斜屋頂裝修及天溝剖面詳圖、有限公司變更登記表、經濟部公司執照、台南市營利事業登記證、營造業登記證書、國立成功大學工木工程學系結構材料試驗室（八八）工材字第Ａ０一一一號試驗報告書、軍事工程契約工期計算作業規定、工程契約（業主即陸軍總司令部工兵署與上訴人間）、聯合勤務總司令部工程署編印之施工規範總則、公共工程施工品質管理作業要點等為證，並聲請傳訊李佳航、 丁旭東 為證人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
（一）上訴人於八十八年三月十二日與被上訴人簽訂工程合約，工程名稱為新社營區附屬設施整建工程，該工程業已完工，並於八十八年五月二十七日開立ＶＦ00000000號統一發票請款完竣，當時上訴人公司僅給付二十六萬四千五百五十九元，尚保留三十一萬一千五百三十五元未支付，應於八十八年六月三十日以前支付，然上訴人公司卻迄今未支付，上訴人稱係被上訴人無端停工使工事進度嚴重落後乙節，實係因上訴人應施工之工程品質不良，被監工要求被上訴人停工改善其施工之工程品質後才准被上訴人續為施工所致，其係上訴人之施工工程品質不良所延誤，上訴人不應以此為由拒付上開工程款，爰依承攬契約之法律關係訴請上訴人給付三十一萬一千五百三十五元及其法定遲延利息。
（二）依系爭合約之約定，完工日期應於八十八年四月十三日完工，其計算式如下：由八十八年三月十六日起加上二十個工作天，一般所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日的休息日扣除後，在通常情形實際工作之日而言，因此從三月十六日至四月十三日共二十九天期間，是二十個工作天加九個休假天（週六半天有二天、週日一天有三天、國定假日有四天（青年節及清明節），其間尚未包含下雨天及因上訴人之前處理未完善致浪費六至八個工作天在內，故被上訴人於四月十一日完工並未逾期。至因上訴人之前處理未完善所導致浪費六至八個工作天，工人 林杉融 於原審已證稱：「他們剛開始施工兩天後，因屋面粉平要求我們停工，待他們（上訴人）重新處理後方可施工，因此，我們把已經施工部份全部拆除，等他們處理完善後再通知施工，停工約有三至四天，再加上之前拆除三至四天，大約浪費了七至八天）因此，延誤工時並非被上訴人，而是上訴人所致。
（三）兩造簽訂系爭合約時，上訴人並未要求被上訴人提出任何之試驗報告，被上訴人於第一次請款時，雖於請款單上簽名，然此係因被上訴人急於請領工程款，故未能就上訴人在請款單上所為之記載提出異議所致，被上訴人亦未於事後同意提出試驗報告予上訴人。
（四）系爭合約上雖載明「依圖說施作」，然兩造訂立契約時，上訴人並未提供任何圖說供被上訴人參考，被上訴人認為所謂「依圖說施作」指的是依現場圖說之範圍施工，而非依圖說之材質提供文化瓦。
三、證據：提出工程合約書、請款單、統一發票等為證。
丙、本院依職權向台中氣象站函詢新社地區八十八年三、四月間下雨之日期。理由
一、本件被上訴人起訴主張其於八十八年三月十二日與被上訴人簽訂工程合約，工程名稱為新社營區附屬設施整建工程，該工程業已依約完工，其遂開立八十八年五月二十七日之統一發票向上訴人請款，惟上訴人僅給付二十六萬四千五百五十九元，尚保留三十一萬一千五百三十五元未給付，經被上訴人屢次催討，上訴人迄今仍未支付。而上訴人稱係因被上訴人無端停工致工程進度嚴重落後乙節，實係因上訴人應施工部分之工程品質不良所致，被上訴人並無任何可歸責之原因致逾期完工，上訴人自不應以此為由拒絕給付上開工程款；且兩造於簽訂系爭契約時，亦未約定被上訴人應提供任何之試驗報告，現上訴人以被上訴人未提出合格之試驗報告，而拒絕給付該工程款，亦無所據，爰依承攬契約之法律關係訴請上訴人給付承攬報酬三十一萬一千五百三十五元及其法定遲延利息。
二、被上訴人則以：（一）兩造約定系爭工程應於八十八年三月十五日進場施工，並於二十日內施作完成，且被上訴人應於請款時出具出廠證明、保固書及材料試驗合格報告等資料予上訴人，但被上訴人於八十八年五月二十七日請款時，卻未依約提出，是上訴人乃先行給付五十％之工程款，並聲明剩餘五十％工程款須待試驗報告等資料如期送齊、通過業主驗收合格後再支付，惟被上訴人仍未如期交付試驗報告，致上訴人因逾期而遭業主罰款五十一萬六千七百十七元，上訴人始拒絕給付該工程款三十一萬一千五百三十五元，上訴人並無何違約之情事。（二）上訴人於八十八年五月二十七日請款時，被上訴人已善盡告知義務，並聲明剩餘五十％工程款參拾壹萬壹仟伍佰參拾伍元，須待試驗報告等資料如期送齊、通過業主驗收合格後始給付，此亦經被上訴人蓋章簽認，被上訴人豈可於事後否認其所承攬之系爭工程須檢附『試驗報告』？被上訴人承攬上訴人所交付之工程，非惟未如期完工，且試驗報告亦未合業主圖說規定，致上訴人因其而受損害，被上訴人自不得請領該工程款。（三）依工程施作慣例，任何工程均須依據業主所提供合約、圖說、施工規範為施作依據，以供日後工程結案驗收之依據。本項工程於簽約時，被上訴人已詳細閱讀過圖說及至現地勘查過，否則，因文化瓦材料之顏色、尺寸、型式目前市面上多達數十種，倘若被上訴人從未看過圖說規範，何以送至現地施作之文化瓦材料，除材質外其顏色、尺寸、樣式卻均與圖說規範相符合﹖被上訴人又以何依據陳報其施作價格﹖（四）系爭工程之工期係約定以「工作天」計算，而依工程業界有關計算工作天之慣例，本件工程自八十八年三月十五日起應於二十天內施作完成，即除每週星期日（三月二十一日及三月二十八日）應予扣除外，其餘之期間均應算為工作天，故完工其限應為「四月三日」，被上訴人辯稱應扣除例假日及每週六須再扣除半天不計列工作天，極為不合理等語資為抗辯。
三、經查，兩造於八十八年三月十二日簽訂系爭工程合約，約定施工範圍為「按圖說施作」，工程應於八十八年三月十五日前進場施作，二十天內施作完成（工作天），而該工程業於八十八年四月十一日完工，被上訴人開立八十八年五月二十七日之統一發票向上訴人請款，然上訴人僅給付二十六萬四千五百五十九元，尚有三十一萬一千五百三十五元工程款未給付等情，業據被上訴人提出營繕工程結算驗收證明書、工程請款單、工程合約書各一件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。被上訴人又主張其已依約施工完成，上訴人自應依約給付該承攬報酬三十一萬一千五百三十五元，惟上訴人則執前開情詞置辯，是本件兩造爭執之點厥為上訴人完工日期有無逾期？兩造簽訂系爭合約時，是否曾約定被上訴人應交付工程材質合格之試驗報告？被上訴人若未交付該試驗報告，上訴人就該承攬報酬可否行使同時履行抗辯權？
四、按所謂「工作天」係指工程實際能工作之天數，其認定之依據，本應依兩造所簽訂之合約書之約定為標準，然本件兩造在該工程合約書上既未明確約定何謂「工作天」，則應以何標準為本件「工作天」之認定？經查：
（一）按八十八年五月二十四公布之採購契約要項第一項、第四四項規定：「本要項依政府採購法（以下簡稱本法）第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。」、「履約期間之計算，得為下列方式之一，由機關載明於契約：：（三）以工作天計者。星期日、國定假日及其他休息日，均應不計入。非休息之星期六以半日計。」而內政部所公布之工程契約範本第八條亦約定「：：本工程工期採工作天計算，除因天災人禍等人力不可抗拒因素，免計工期外，並可依下列情形免計工期（一）國定假日：元旦、青年節、勞動節、教師節、國慶紀念日、臺灣光復節、總統 蔣公 誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日等依中央主管機關公布放假日數免計工期。（二）民俗節日：春節七日、清明節二日、端午節一日、中元節一日、中秋節一日免計工期。（三）全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。（四）星期日免計工期。但其與前三款日有相互重疊者，其重疊者應予扣除。（五）非歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停工部分應免計工期或延長工期。」則本院參照前揭規定意旨，並參考建築界施工之慣例、社會一般人之認知及工人實際上得工作天數等情狀，本院認系爭工程所約定之工作天之計算原則如下：即履約期間之計算應扣除下雨天、星期日、國定假日及民俗節日（詳如後述）。
（二）本件被上訴人主張系爭工程之履約期間除了應扣除下雨天、星期日、國定假日及民俗節日外，星期六尚應扣除半日，即自八十八年三月十五日開始施工，其履約期間應為八十八年四月十二日云云，然參諸勞動基準法第三十六條規定「勞工每七日中應有一日之休息，作為例假。」之立法意旨及建築業界之慣例，被上訴人主張應扣除星期六半日云云，尚無所憑。至被上訴人另抗辯系爭工程係因上訴人未將屋頂粉平致其施工期間延長六至八個工作天，亦應予扣除云云，並舉證人即參與系爭工程施工之工人林杉融為證，然證人林杉融既係被上訴人所雇用參與系爭工程之施作，則其證詞本已難期公允，而被上訴人復未能舉證證明系爭工程有何可歸責於上訴人之事由致其給付遲延，是被上訴人此部分之抗辯，亦不足採信。
（三）又按下雨天雖應不計入工作天，然雨天之雨量須達到足以影響正常工作之進行即每小時累積雨量超過零點一公厘上以者始不計入工作天（最高法院七十年度台上字第之五號判決、八十七年度台上字第五三二號判決參照），並不包括無雨量、僅有雨跡之毛毛雨或下午五以後之落雨。而工作天有否下雨及雨量多寡，本得參照氣象台測候站之紀錄或工作現場之工作進度日報等紀錄定之，惟系爭工程之地點並未設立氣象站，此業經本院依職權函詢交通部中央氣象局台中氣象站函覆（九十一年一月十日台象字第三Ｂ００００六號函）在卷可稽，而被上訴人復未能提出其工作進度日報表或工作日誌以供本院參酌，是被上訴人主張系爭工程於履約期間應扣除下雨天，自亦無所憑。
（四）再按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，且其自認係出於錯誤，始得為之（最高法院八十八年度台上字第八八六號判決參照）。本件上訴人於九十年十二月五日本院行準備程序調查證據時，曾自認系爭工程之履約期間應扣除青年節一天（三月二十九日）、婦幼節一天（四月四日）、清明節二天（四月五、六日）及每週星期日一天，即認被上訴人應於八十八年四月九日前完工；然上訴人嗣卻另抗辯系爭工程之履約期間應依工程慣例之計算，不扣除例假日，被上訴人應於八十八年四月三日完工云云，惟揆諸前開說明，上訴人既未舉證證明其自認係出於錯誤，復未能舉證證明其自認與事實不符，則上訴人嗣後之抗辯自亦難憑採。
（五）綜上所述，本院認系爭工程之履約期間應自八十八年三月十五日被上訴人開始施工後至八十八年四月九日止【扣除每週之星期日（即三月二十一日、三月二十八日、四月四日、四月十一日）、國定假日（青年節三月二十九日、清明節四月五日、六日）。然被上訴人卻遲至八十八年四月十一日始完成系爭工程，則上訴人是否得主張因被上訴人逾期完工而請求減少報酬或拒絕給付報酬？
五、又按民法第五百零二條、第五百零三條及第五百零四條規定，因可歸責於承攬人之事由遲延工作，定作人得於期前解除契約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成或交付為契約要素者，定作人亦得解除契約。但定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及契約解除權，即因受領而推定其為拋棄其權利，承攬人對於遲延之結果，不必負責任（最高法院七十八年度台上字第二二０四號判決參照）。查被上訴人於履約期限即八十八年四月九日後，於八十八年四月十一日始完工交付工作予上訴人受領，此為兩造所不爭，然上訴人於受領該工作時，究有無聲明保留行使減少報酬之權利？查被上訴人完工後，於八十八年五月五日向上訴人請款時，上訴人在該請款單之請款說明欄內雖載明「：：②代扣保重機17875*1.5=11823。③扣借支3000.（丁先生支付現金）④處理作業費29670.⑤本期支付50%.試驗資料送齊、業主驗收後再支付尾款。」惟就逾期完成請求減少報酬一節，並未有任何之聲明保留，揆諸前揭說明，自得因上訴人之受領而推定其已拋棄因被上訴人逾期完工所取得之權利，是上訴人抗辯因被上訴人逾期完工其得拒絕給付系爭報酬，於法尚屬無據，不足採信。
六、再按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例可資參照。依前所述，兩造就系爭承攬契約之存在既未爭執，而上訴人又已受領被上訴人所承攬之工作物，則上訴人爭執被上訴人依約應提出符合圖說之試驗報告，否則其自得拒絕給付報酬一節，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責。經查：
（一）被上訴人雖否認兩造於簽訂系爭工程合約書時，上訴人曾交付任何圖說供其參考，惟被上訴人於八十九年九月五日聲請本院核發支付命令時（嗣因上訴人異議而視為起訴），該聲請狀後所附之證據，除系爭工程合約書外，尚有系爭工程之業主即陸軍總司令部工兵署就該工程所提出之正面立面及背面立面圖、斜面頂裝修及天溝剖面詳圖等，是被上訴人辯稱上訴人未曾交付任何圖說供其施工云云，自不足採信。惟觀諸前開工程契約書及圖說文件，其上並未有被上訴人應提出符合圖說材質之試驗報告等文字記載，是單從系爭合約書及圖說之記載並未能證明被上訴人有提出合格試驗報告之義務。
（二）上訴人又提出前開八十八年五月五日之請款單為憑，然上訴人雖在該請款單之請款說明欄內雖載明「：：本期支付五十％，試驗資料送齊、業主驗收後再支付尾款」等語，惟此既為上訴人片面所為之記載，而被上訴人並未在該「請款說明」欄項下為任何之簽章，是自難僅憑被上訴人於該請款單之「領款人簽章、日期」欄內簽名以領取部分之報酬一事，遽認兩造曾就試驗報告之交付達成合意。
（三）而上訴人雖主張被上訴人迄今尚未交付合格之試驗報告，惟其亦陳稱系爭工程業由其簽立保固切結書予業主後驗收完畢，然遭業主以逾期十‧五個工作天罰款五十一萬六千七十七元，並提出其與業主間之結算驗收證明書一紙為憑，惟上訴人向業主所承攬之工程既非僅限於系爭工程，則其工程逾期之原因單憑該結算驗收證明書並不足以證明係因被上訴人遲未提出合格之試驗報告所致；且被上訴人既迄今未提出上訴人所謂「合格之試驗報告」，則系爭工程如何能經業主驗收完畢？是系爭工經既經業主驗收，應足以證明被上訴人所給付之工作物並無品質上之瑕疵，否則業主如何驗收？而上訴人復未能舉證證明被上訴人有交付試驗報告之義務，是上訴人主張因被上訴人未交付「合格之試驗報告」而拒絕給付報告云云，亦無所憑。
七、況按探求契約當事人之真意，本應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。而契約之義務可分為主要給付義務、次要給付義務及附隨義務。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，惟必須立於互為對待給付之關係，始生同時履行抗辯之問題，即所謂同時履行給付抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上不無密切關係，或雙方之債務雖因同一雙務契約而發生，然其一方之給付與他方之給付並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之問題（最高法院六十三年台上字第八二八號、五十九年臺上字第八五○號判例參照）。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十條第一項定有明文。本件承攬契約中，被上訴人之主要給付義務應係為上訴人完成系爭工程文化瓦之施作，而上訴人之主要給付義務則為給付報酬，二者互為對待給付之關係，至於其他因承攬關係所發生之附隨義務，茍有遲延履行，亦僅得就各該義務本身向義務人請求強制履行或主張不履行之損害賠償責任而已；若當事人之一造逾此範圍任意以他造違約為由拒絕履行己方之債務，亦不能使原非對待給付之事項變為對待給付，仍不容他造因而主張同時履行。是前述上訴人所爭執被上訴人是否應提出試驗報告資料俾使上訴人得與業主辦理驗收之義務，此一提出試驗報告與定作人之義務，要屬當事人間另行約定承攬人之附隨義務，此另行約定之附隨義務，要非定作人主給付義務即給付報酬之對待給付，尚無同時履行抗辯之可言，定作人即上訴人自不得以承攬人即被上訴人尚未交付性質上屬於附隨義務之試驗報告而拒絕給付該承攬報酬；易言之，本件被上訴人既已依約施作該文化瓦完工後由上訴人受領，堪認被上訴人已履行其於系爭承攬契約之主要給付義務，則縱使被上訴人依約應提出試驗報告之資料，然該試驗報告資料之提出，既僅為該契約之附隨義務，上訴人自不得主張同時履行抗辯權而拒絕給付該承攬契約之報酬，附此敘明。
八、綜上所述，本件被上訴人主張其已依約完成承攬之工作為可採，而上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關，請求上訴人給付三十一萬一千五百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月三十日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請酌定相當之擔保金額准為假執行之宣告，於法並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十六日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官王慧娟~B法官洪碧雀右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年八月十六日~B法院書記官顏惠華