裁判字號：臺灣新竹地方法院99年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國100年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決99年度訴字第207號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告蕭柏生選任辯護人洪大明律師被告王信惇選任辯護人 黃振洋 律師
羅秉成 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2665號），本院判決如下：
主文蕭柏生、王信惇均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭柏生、王信惇2人均明知愷他命（俗稱K他命）係具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬第三級毒品，有害國民身心健康，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟基於販賣毒品以營利之意圖，於民國98年3月28日21時許，被告蕭柏生以愷他命每100公克新臺幣（下同）3萬元之價格，在位於新竹市之月亮舞廳內，向綽號「 阿成 」之姓名、年籍不詳男子販入愷他命1包（毛重1
02.45公克）。被告王信惇則以愷他命每50公克1萬元之價格，在同一時地，向阿成販入愷他命3包（毛重各為47.10公克、50.35公克、50.55公克，共計毛重148公克）。販入後，被告蕭柏生、王信惇2人均意圖營利伺機販賣予他人。旋於同日23時40分許，為警在新竹市○○路○○○號前查獲被告蕭柏生、王信惇2人持有 上開愷 他命，並均扣押之。因認被告蕭柏生、王信惇2人所為均係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足資參照。
三、公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以：㈠、被告蕭柏生、王信惇於警詢及偵查中之供述。㈡、被告蕭柏生門號0000000000行動電話及被告王信惇門號0000000000行動電話通訊監察譯文各1份。㈢、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份。
㈣、扣案被告蕭柏生所有之愷他命1包（毛重102.45公克）及被告王信惇所有之愷他命3包（毛重共148公克）。㈤、行政院衛生署草屯療養院鑑定書1份。㈥、被告蕭柏生、王信惇2人之濫用藥物（尿液）檢驗報告2份及法務部調查局（毛髮）鑑定書1份等為其主要論據。訊據被告蕭柏生固不否認於98年3月28日21時許，在位於新竹市之月亮舞廳內，以每100公克3萬元之價格，向綽號「阿成」之成年男子販入愷他命1包，並於上開月亮舞廳內交付3萬元予「阿成」；被告王信惇亦不否認於98年3月28日21時許，在前揭月亮舞廳內以每50公克1萬元之價格，向「阿成」販入愷他命3包，並當場交付3萬元予「阿成」，之後由被告王信惇駕駛自用小客車搭載被告蕭柏生至位於新竹市○○路○○○號之便利商店附近，由「阿成」交付愷他命1包（毛重102.45公克）予被告蕭柏生；交付愷他命3包（毛重各為47.10公克、50.35公克、50.55公克，共計毛重148公克）予被告王信惇等情不諱。惟均堅決否認涉有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，均辯稱略以：我沒有販賣，我買毒品是自己要施用等語。
四、經查：
㈠、證據能力有無之判斷：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本件被告王信惇及其辯護人於本院審理中陳稱：除了關於公訴人所提行動電話通訊監察內容之譯文中，由警方自行加註之文字部分係審判外之陳述，故無證據能力外，餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示並無意見等語，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據既經被告蕭柏生、王信惇及其辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件認定之依據，均有證據能力，合先敘明。
２、至關於員警於通訊監察譯文中註解之文字部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，上開通訊監察譯文中員警所註解之文字，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，上開通訊監察譯文中由員警註解文字部分自不得採為證據，而無證據能力。
㈡、被告蕭柏生與王信惇於98年3月28日23時40分許，在新竹市○○路○○○號前為警查獲，並扣得被告蕭柏生持有愷他命1包（毛重102.45公克）、被告王信惇持有愷他命3包（毛重各為47.10公克、50.35公克、50.55公克，共計毛重148公克）等事實，業據被告2人於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均供承不諱（739號他卷第9頁至第10頁、第13頁至第14頁、第39頁至第40頁、2665號偵卷第37頁至第39頁、第46頁至第47頁、第67頁至第71頁、第98頁至第99頁、101號本院卷第30頁背面至第31頁，207號本院卷第31頁至第32頁、第68頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份在卷可稽（2665號偵卷第21頁至第24頁），上開扣案之白色結晶體1包（毛重102.45公克）及3包（毛重共148公克），經送鑑定結果，認均含第三級毒品愷他命成分，且總純質淨重分別約為94.12公克及141.1
5公克，純度分別為94%及98%，此有行政院衛生署草屯療養院98年4月17日草療鑑字第0980400084號鑑定書、內政部警政刑事警察局99年2月刑鑑字第0990020938號鑑定書、99年7月27日刑鑑字第0990087220號鑑定書及本院公務電話紀錄各
1份在卷可按（2665號偵卷第63頁至第64頁，101號本院卷第46頁、第47頁，207號本院卷第38頁）；上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。被告2人此部分之自白與事實相符，足認被告蕭柏生及王信惇確實分別持有上開第三級毒品愷他命1包（總純質淨重約為94.12公克）及3包（總純質淨重約為141.15公克）之事實，堪以認定。是被告2人持有上開第三級毒品愷他命之主觀意思為何，是否係基於販賣營利之目的而販入上開第三級毒品愷他命？此即為本案審理之重點。
１、就本件被告2人為警查獲之過程以觀：
⑴、證人即本案查獲員警 黃明祥 於本院審理時結證稱：「（當天
晚上為何會攔查被告蕭柏生、王信惇？）因為他們兩人車輛發動停在路邊，我們就例行性的拿手電筒去看，當時11點多比較暗，我們就去看一下，就請駕駛把車窗搖下，例行性的看一下，因為後座的車窗沒有關，我們就看一下，看到乘客座位底下有白色的東西，我們就請他們下車讓我們看一下」、「（你們當時發現這部自小客車形跡可疑，之後有無在旁先觀察或是跟監？）因為車輛發動停在路邊，異於常態，所以我們就去看一下」、「（當時有無發現這部自小客車附近有可疑的人接近？）沒有」、「（所以當時盤查的時候，有無發現蕭柏生、王信惇有施用毒品的現象？）因為他們答話有點恍惚，後座的那個人是剛吸食完畢，有點恍惚，不是很穩，答話也不清楚，前座的也是有一點慌張，神情緊張」、「（你剛才說的後座的人看起來是剛吸食完畢，你是否有看到吸食器或是什麼證據？）我們請他下車他都有點站不太穩的感覺，就是剛吸食完的情形，還有一點恍神，答話也恍恍忽忽」、「（你在盤查時被告2人有異於常態，到底何謂異於常態請詳細描述？）車輛有發動停在暗處卻不開燈，我們過去的時候前座的駕駛有點慌張，我只記得名字，前座的駕駛是王信惇，後座是蕭柏生，這個不會記錯…坐駕駛座的王信惇有點慌張，後座的車窗本來就是打開的，我看到後座的蕭柏生躺在後座上，手電筒照後座的腳踏板就有1包白色的結晶物體，我們就請被告2人下車，後座的蕭柏生下車的動作搖晃，講話也不流暢，這就是很明顯的吸食毒品的感覺，至於吸食何種毒品，當時無法判斷」、「（那時你盤查前發現異於常態時，是否覺得有犯什麼特定的罪或是單純的認為與常態不同而去盤查？）沒有特定的犯罪」、「（你們在盤查被告2人之前，有先在附近先觀察一陣子才上前盤查嗎？或是巡邏車經過發現有車輛在路邊啟動未駛離就去盤查了？）我們是騎警用機車，我們發現這部車停在路邊就去盤查了」等語（207號本院卷第55頁背面至第58頁）。
⑵、證人即本案查獲員警 王道遠 於本院審理時結證稱：「（當時
你們是在哪裡發現蕭柏生、王信惇？）中正路375號前面的車上」、「（當時該部車輛的狀態如何？）就是停放於路邊」、「（當時你們有覺得這部車輛有何可疑的地方嗎？）沒有可疑的地方，我們就過去請他們不要停在路邊」、「（這份黃明祥製作的偵查報告，上面寫道你與黃明祥發現自小客車形跡可疑你們上前去盤查，到底哪裡可疑？）因為坐在車內未熄火又停在路邊所以覺得可疑」、「（你們當時在旁邊有先觀察一陣子或是跟監一陣子嗎？）沒有」、「（你們當時盤查前有發現何可疑車輛或人接近這部自小客車？）沒有」、「（有無看到有吸食器或是分裝袋這些東西？）沒有」、「（類似這種把車停在路邊未熄火的情況，如果是你自己本人，你會認為這樣行跡可疑嗎？）要看狀況，比較偏僻的地方就覺得可疑，像是本件，我本來只是要勸導叫他們把車子停靠邊一點」、「（從被告2人被查獲時，一直到被移送偵查隊，有無察覺被告2人的手機有響起或是有簡訊來的情況？）有電話響起，我們有請被告不能接，因為我們在對被告調查中，被告不能接電話」、「（你當時有無詢問被告2人手機響起後，他們交談的內容？）我根本沒有讓被告接電話」等語（207號本院卷第59頁至第60頁、第62頁背面）。
⑶、是依據證人黃明祥、王道遠2人所述，本案單純肇因於員警
見被告車輛未熄火而欲上前盤查瞭解，於過程中始偶然發現被告2人持有上開第三級毒品愷他命之情事，即本件員警自上前盤查迄至發現被告2人持有上開第三級毒品愷他命之前，並無懷疑或有任何線報而得知悉被告2人有何特定犯罪嫌疑，而員警在盤查前、後，亦沒有發現有何可疑之人或車接近被告2人之車輛，再被告2人因遭查獲持有第三級毒品愷他命為警帶回警局製作筆錄期間，因均未親自或由員警代接行動電話，是亦無法藉由員警目睹被告2人接聽或通話之內容，佐證被告2人是否確實藉由行動電話聯絡毒品買賣交易相關事項或意圖營利伺機販賣毒品予他人等情，再者，被告蕭柏生於00年0月00日經採尿送驗結果，未檢出毒品反應，此有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司98年4月15日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可按（2665號偵卷第73頁至第74頁），是證人黃明祥就有關被告蕭柏生盤查過程動作搖晃、恍惚，疑似吸食毒品表現之證述，尚非無疑，則查獲員警既無從查證被告2人是否已賣出第三級毒品愷他命，亦無法得知是否有人曾向被告2人購買過第三級毒品愷他命，自難以證人黃明祥、王道遠證述查獲被告2人之過程，而為不利於被告2人之認定。
２、關於通訊監察譯文部分：被告蕭柏生辯稱：0000000000號這支行動電話門號並非我所使用，只有於98年3月28日當日在派出所有使用，是因為當天學弟 楊永強 有到派出所找我，而我當天就還給學弟楊永強了，且我沒有跟被告王信惇通聯等語（207號本院卷第64頁）。經查，行動電話0000000000號之申登人確為被告王信惇，然行動電話0000000000號之申登人則為楊永強，是被告蕭柏生確實並非門號0000000000號行動電話門號之申登人，此有電話號碼查詢資料1紙存卷可參（739號他字卷第51頁）；又經核上開門號0000000000號行動電話與被告王信惇所有之門號0000000000號行動電話於98年4月27日至98年4月29日間並無雙向通聯之紀錄，亦有上開2支行動電話門號之通訊監察內容譯文各1份可稽（739號他字卷第60頁至第75頁、第77頁至第88頁），是縱認被告蕭柏生係門號0000000000號行動電話之使用人，然觀之被告王信惇所使用之門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，其對話內容固有「小姐」、「女生」、「車」、「東西」等用語，而談及疑似毒品交易情事，然該等毒品交易是否發生，情形為何，完成與否，均不得而知，自不足據以證明被告2人有何販賣毒品犯行。況該等對話為98年4月27日至98年4月29日間之監聽內容，係在本案被告2人為警查獲之98年3月28日後約1個月所為，實難以之證明相隔約1個月前被告2人為警查獲時之狀態，更遑論以此證明被告2人有何販賣毒品之意圖。
３、關於被告2人尿液、毛髮檢驗報告部分：
⑴、被告王信惇於98年3月29日採驗之尿液及98年4月22日採驗之
毛髮確均呈現第三級毒品愷他命陽性反應，且毛髮部分以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，顯示被告王信惇自98年1月至98年4月間均呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司98年4月15日濫用藥物檢驗報告及法務部調查局98年6月9日調科壹字第09800268390號鑑定書各1份在卷可佐（2665號偵卷第73頁、第75頁、739號他字卷第45頁），足見被告王信惇確有長期施用第三級毒品愷他命之習慣，是其辯稱持有上開第三級毒品愷他命，是為自己施用等語，尚屬有據。
⑵、至被告蕭柏生於00年0月00日採驗之尿液及98年4月22日採驗
之毛髮確均未檢出毒品反應，此有新竹市警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司
98年4月15日濫用藥物檢驗報告及法務部調查局98年6月9日調科壹字第09800268390號鑑定書各1份在卷可查（2665號偵卷第73頁至第74頁、739號他字卷第45頁），且被告蕭柏生、王信惇2人客觀上分別持有第三級毒品愷他命數量1包及3包，總純質淨重分別約為94.12公克及141.15公克，純度分別為94%及98%，固然數量非少且質地甚純，而被告蕭柏生於00年2、3月間固然並無施用愷他命之習慣，卻僅因好奇即1次以3萬元購買大量之扣案愷他命，雖所辯尚堪置疑，惟按，被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據，最高法院87年度台上字第3471號判決要旨可資參照，是雖被告蕭柏生上開供詞顯不合常理，且屬有疑，然而查獲被告2人持有扣案毒品愷他命之狀態僅是客觀事實，並非必可推知被告2人持有之原因，而依通常生活經驗，被告2人主觀上究係出於何等故意而持有，其可能原因甚多，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，甚而轉讓而非僅限於販賣一途，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。
４、再按，販賣毒品罪，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言；販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，客觀上有販入或賣出之行為，最高法院96年度台上字第1013號判決意旨可資參照。關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有（如供自行施用而購入等），皆有可能，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡及毒品包裝方式等情狀，推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之論據，最高法院97年度台上字第6416號判決、98年度台上字第2210號判決均可資參照。從而，行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之，且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查，被告2人均不否認各自持有扣案第三級毒品愷他命，然公訴人除上述門號0000000000行動電話及被告王信惇門號0000000000行動電話通訊監察譯文各、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份外，並無舉出其他事證堪資佐憑，而卷附之通訊監察譯文、通聯紀錄，均無從證明被告2人確有與販賣第三級毒品愷他命相涉等節，前已述及，又查無證據足資認定被告2人有販賣第三級毒品愷他命之客觀事實，而足以表徵被告2人主觀意念之遂行性及確實性，是自無法徒以扣得第三級毒品愷他命之數量非微云云，而逕為不利被告2人之認定。
五、末按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參照前開論述，公訴人所提出之各項證據，顯尚有諸多合理性懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以說服本院形成被告有罪之心證。從而，公訴人所提出之各項證據及所闡明之證明方法，既無從說服本院以形成被告有罪之心證，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告2人之認定。再行為之處罰以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文，經查，本案被告2人被訴販賣第三級毒品犯行，因卷存之積極證據既尚不足為不利於被告2人之認定，即應逕為有利於被告2人之認定，更不必有何有利之證據；又因被告2人持有第三級毒品愷他命之行為時，毒品危害防制條例第11條就單純持有毒品處以刑罰之規定僅處罰持有第一級、第二級毒品之行為，並不及於持有第三級毒品之行為，揆諸上開說明，爰為被告2人無罪判決之諭知。而關於被告2人分別持有含第三級毒品愷他命成分之白色結晶體1包及3包，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬，因其性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得逾越權限於判決內為諭知沒入銷燬，而應由行政機關就此另為適法之處分，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官趙佳儀到庭執行職務。
中華民國100年2月10日
刑事第二庭審判長法官賴淑敏
法官王子謙法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年2月10日
書記官陳麗麗