裁判字號：最高法院101年台上字第2285號刑事判決
裁判日期：民國101年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二二八五號上訴人 蕭柏生 選任辯護人 洪大明 律師上訴人 王信惇 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月十七日第二審判決（一○○年度上訴字第九○八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第二六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人蕭柏生、王信惇販賣第三級毒品各罪刑，固非無見。
惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於營利之目的而販入，既攸關應否成立販賣毒品罪責，自應以嚴格之證據予以證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。又持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的取得毒品而持有，皆有可能。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或所為辯解不成立等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品。本件原判決認定上訴人等分別基於販賣營利之意圖，於民國九十八年三月二十八日二十一時許，在新竹市之月亮舞廳內，向綽號「 阿成 」之成年男子，由蕭柏生以新台幣（下同）三萬元購入第三級毒品愷他命一包（毛重一○二．四五公克），王信惇以三萬元購入愷他命三包（共毛重一四八公克），嗣於同日二十三時四十分，在新竹市○○路○○○號前為警查獲等情，而均論以販賣第三級毒品各罪刑，固於理由內敘明認定扣案愷他命為上訴人等所有之論據。然原判決並未於理由內詳敘認定上訴人等基於營利目的而販入上開毒品所憑之嚴格證據，僅以扣案愷他命數量龐大，蕭柏生之尿液、毛髮未驗出愷他命反應，王信惇之尿液、毛髮雖驗出有愷他命陽性反應，但其持有愷他命之數量非短期可施用完畢，又販賣毒品者與施用毒品者常兼而有之，彼等於週末深夜逗留在PUB林立之地等，與上訴人等是否基於營利目的而販入之欠缺密切關聯性事項，資為推論上訴人等係基於營利目的而販入上開愷他命之依據（見原判決第四至七頁），自有可議。㈡、原判決依憑九十八年五月二十日修正毒品危害防制條例第十一條之理由，認王信惇持有愷他命合計淨重一四三．九五八五公克，與其平日施用數量相比，已可直接推論其主觀上係基於營利之意圖而販入上開毒品云云（見原判決第五、六頁）。然毒品危害防制條例第十一條第五項固有「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」規定，但此僅就單純持有第三級毒品達一定數量以上而為處罰，不足推論王信惇係營利目的而販入愷他命。原判決上開推論，尚屬無憑。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年五月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月十四日
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