裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第398號刑事判決
裁判日期：民國90年12月12日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第三九八號
被告 賴興榮 選任辯護人 陳明暉
黃德賢 右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第八七六號，中華民國八十九年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一四六六四號）提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
賴興榮行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年貳月，緩刑參年。
事實
一、賴興榮原任職於桃園縣稅捐稽徵處大溪分處營業稅課稅務員，主管營業稅務查核工作，係依據法令從事公務之人員，於民國八十五年間，因桃園縣稅捐處工商稅課，根據營業稅額與簽帳金額核對，發現部分營業人之申報有疑義，乃就其中十四家營業人發交稅捐稽徵處大溪分處，進行查核其等受理消費者信用卡簽帳使用時有無逃漏稅捐，賴興榮為大溪分處是項專案作業計劃之主辦人，除簽准部分營業人查核業務由同分處之其他稅務員辦理外，其餘華藝木器行、 金真 緻輪胎有限公司、老總大酒店、櫻花日本料理店等四家查核工作由其負責，並應依專案全行業計劃所定如附表一所示之時間、進度，完成整個專案作業計劃之進行及成果彙報。而至八十六年一月十一日，賴興榮依其查核，明知營業人老總大酒店及櫻花日本料理店尚未完成查核工作，不得結案，竟為圖報表成績不落於他人，竟於其職務上所掌管之公文書，即「桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」（下簡稱成果表）中，虛偽登載該大溪分處未結案件為「零」，再行使呈閱予不知情之股長 許能基 及大溪分處主任 黃浩文 後，傳真予桃園縣稅捐稽徵處消費稅課，足生損害於機關對該專案作業之追蹤考核。嗣因財政部中部辦公室監察室欲予抽查，桃園縣稅捐稽徵處大溪分處調閱上開十四件專案時，發現無老總大酒店、櫻花日本料理店之查核結案資料，乃由桃園縣稅捐稽徵處大溪分處股長 陳靜文 於八十六年十月二十七日簽請移由桃園縣稅捐稽徵處聯查組重行調查。經該處聯查組稅務員 唐美蓮 、 張煜炫 各就櫻花日本料理店、老總大酒店二營業人進行查核後，分別查獲日本料理店漏開統一發票達新台幣（下同）六百三十五萬二千三百零五元（其中一月至八月為三百十五萬三千三百六十二元，八月至十二月為三百十九萬八千九百四十三元）、老總大酒店漏開統一發票達三百十九萬零二百二十四元，漏稅額分別為三十一萬零一百零七元、十五萬一千九百一十五元，故裁處日本料店負責人 江衍明 罰鍰四十五萬零四百元（八十四年一月至八月）、 鄧忠鴻 罰鍰七十九萬九千七百元（八十四年八月至十二月），裁處老總大酒店罰鍰七十五萬九千五百元，而查知上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實業據被告於偵審中坦承不諱，核與証人即桃園縣稅捐稽徵處大溪分處股長許能基、陳靜文証述情節相符（見本院九十年六月十二日、同年十月二日、同年十月十六日、同年十月三十日訊問筆錄），並有桃園縣稅捐稽徵處大溪分處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表、陳靜文八十六年十一月二十七日擬具之簽呈、桃園縣稅捐稽徵處八十七年三月二十六日八七桃稅法字第八七００八四五七號、八十七年二月二十三日八七桃稅法字第八七００三八六九號、八十七年三月四日八七桃稅法字第八七０六三六九一號處分書、八十七年三月五日、八十七年三月二日、八十七年元月十四日唐美蓮擬具之簽呈、桃園縣稅捐稽徵處查獲違章案件報告單、承諾書、桃園縣稅捐稽徵處八十四年信用卡請款資料查核清冊、申請書、桃園縣稅捐稽徵處八十七年一月二十三日八七桃稅消字第八七００二三五０號、委託書在卷可稽。罪証明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書不實登載罪。被告明知櫻花日本料理店、老總大酒店二營業人部分均未查核完畢，卻於職務上所掌之成果表上虛偽登載未結案件為「零」，自屬登載不實。被告於登載不實後復持以行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，而僅論以行使公文書登載不實罪。公訴人認係犯刑法第二百十四條之明知為不實之事項登載罪嫌，尚有未合，起訴法條應予變更。原審予以論罪科刑，固非無見，惟其認被告亦犯有圖利罪，並與前開行使公文書不實登載罪為牽連關係，而從重論處對於主管事務圖利罪，容有未洽（理由詳見後述）。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為稅務員，理應克盡職責，保持國家稅務正常運作，減少納稅義務人冀圖逃漏稅之僥倖心理，以維國家稅收及納稅義務人間之公平性。然其卻怠忽職守，明知未查核完畢，竟仍虛偽登載未結案件為零，致生損害於稅務機關對案件進行之掌控，影響逃漏稅之查察、裁處及其犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，經此教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，爰併諭知緩刑參年，以啟自新。
三、公訴意旨略以：被告賴興榮原任職於桃園縣稅捐稽徵處大溪分處營業稅課稅務員，主管營業稅務查核工作，係依據法令從事公務之人員，於民國八十五年間，因桃園縣稅捐處工商稅課，根據營業稅額與簽帳金額核對，發現部分營業人之申報有疑義，乃就其中十四家營業人發交稅捐稽徵處大溪分處，進行查核其等受理消費者信用卡簽帳使用時有無逃漏稅捐，賴興榮為大溪分處是項專案作業計劃之主辦人，除簽准部分營業人查核業務由同分處之其他稅務員辦理外，其餘華藝木器行、金真緻輪胎有限公司、老總大酒店、櫻花日本料理店等四家查核工作由其負責，並應依專案全行業計劃所定如附表一所示之時間、進度，完成整個專案作業計劃之進行及成果彙報，竟基於圖利他人之犯意，明知查核有逃漏營業稅之結果，如不移送法務課進行裁罰，營業人將因此獲致免予補繳應納稅款及罰鍰之不法利益，在櫻花日本料理店委請記帳之德茂會計師事務所負責人 梁宗雄 ，將相關資料送至大溪分處交由賴興榮查核發現當面告知有逃漏稅捐情事，並將相關銷項憑証交由不知情之大溪分處助理人員 陳淑燕 影印，另老總大酒店尚未進行查核，先於八十五年十一月十五日，如附表一所示開始本件專案查核後之第一次填報成果表時，在其主管事務職務上所掌之文書即該大溪分處查核「受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」上，填註「查獲違章四件、合計漏稅額為八萬六千六百元」等不實之事項，並傳真予總處消費稅課，復接續以同一圖利犯意，明知上開營業人老總大酒店及櫻花日本料理店有逃漏稅捐之事實，全案查核工作尚未完成，不得結案，竟於八十六年一月十一日，如附表一所示應填報查核成果之時間內，在其主管事職務上所掌管之文書，即該大溪分處查核「受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」中，仍填報該大溪分處未結案件為「零」，再呈閱不知情之股長許能基及大溪分處主任黃浩文後，傳真予總處消費稅課，足生損害於稅捐機關對該專案計劃之追蹤考核及獎懲（填報未結案件為零並持以行使部分，業經本院以行使公文書登載不實罪論處有期徒刑一年二月，緩刑三年，詳如上述）。又於八十六年四月二十八日離職時，刻意未將該二案列入移交清冊，藉此冀免接手人員複檢。嗣於八十六年十一月，桃園縣稅捐處聯查組重新分案交由稅務員唐美蓮、張煜炫，就櫻花日本料理店、老總大酒店兩案進行查核，查獲各漏開發票高達六百三十五萬二千三百零五元（其中一月至八月為三百十五萬三千三百六十二元，八月至十二月為三百十九萬八千九百四十三元）、老總大酒店漏開統一發票達三百十九萬零二百二十四元，漏稅額分別為三十一萬零一百零七元、十五萬一千九百一十五元，故裁處日本料店負責人江衍明罰鍰四十五萬零四百元（八十四年一月至八月）、鄧忠鴻罰鍰七十九萬九千七百元（八十四年八月至十二月），裁處老總大酒店罰鍰七十五萬九千五百元，始知 賴興營 藉在主管事務上刻意免予移送法務課裁罰、訛報結案、隱匿案卷方式，牟取櫻花日本料理店及老總大酒店因此獲致免予補繳應納稅款及罰鍰之不法利益，足生損害於稅捐機關對於稅捐查核工作之正確性。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務圖利罪嫌及刑法第二百十四條之明知為不實之事項登載罪嫌云云。
四、就被告於八十五年十一月十五日開始本件專案查核後之第一次填報成果表時，在其主管事務職務上所掌之公文書，即該大溪分處查核「受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐成果表」上，填註「查獲違章四件、合計漏稅額為八萬六千六百元」等不實之事項，並傳真予總處消費稅課部分：經查被告就此部分雖不否認有為上開之填載，然查被告於調查站供稱：「該份作業成果表確係由我負責製作，經我查核結果，我所負責的櫻花日本料理店等四家廠商違章逃漏稅額，分別為金真緻輪胎違章漏開營業稅稅額一千七百四十三元，華藝木器行違章漏開營業稅稅額一萬四千二百五十二元，另外櫻花日本料理店及老總酒店，因渠等所送交查核之帳證資料一直不齊全，我乃根據渠等所送之部分資料，預估渠二家違章漏開營業稅額共計七萬零六百零五元，合計四家逃漏稅總額為八萬六千六百元。」（見偵查卷第五頁背面）是被告於填寫此一成果表時，尚未完成查核工作，乃基於預估而填寫上開成果表內容，雖其後查核顯示其預估不正確，然亦難認被告有故為不實填寫之偽造文書之犯意，是此部分尚不能證明被告有明知而為不實之登載之犯行，惟因與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
五、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之圖利罪，以行為人於行為時有為自己或第三人圖取不法利益之犯意而表現於外，始為相當，至有無此項圖取不法利益之犯意，應依積極證據認定，不能僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲取利益，為事後之觀察，據以推定公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院八十三年台上字第五二０三號、八十五年台上字第四一五九號、八十六年台上字第五０八三號、八十七年度台上字第四四六六號、八十八年度台上字第五三一一號、八十八年度台上字第六六八五號判決參照）。本件公訴人認被告涉犯圖利罪嫌，無非係以被告已知櫻花日本料理店有逃漏稅捐，老總大酒店則未進行查核，卻擅於職務上所掌之成果表上為虛偽登載，且於離職時未予移交為其論據。但查：
（一）桃園縣稅捐稽徵處於八十五年間成立前開專案作業計劃，被告係該專案作業大溪分處之承辦人，並負責查核華藝木器行、金真緻輪胎有限公司、老總大酒店、櫻花日本料理店等四家營業人，於八十六年一月十一日乃至八十六年四月二十八日被告離職時，尚有老總大酒店、櫻花日本料理店二家尚未完成查核工作。嗣於八十六年十一月間，桃園縣稅捐稽徵處聯查組重新分案，交由稅務員唐美蓮、張煜炫就櫻花日本料理店、老總大酒店二營業人進行查核，查獲各漏開統一發票達六百三十五萬二千三百零五元（其中一月至八月為三百十五萬三千三百六十二元，八月至十二月為三百十九萬八千九百四十三元）、三百十九萬零二百二十四元，漏稅額分別為三十一萬零一百零七元、十五萬元一千九百一十五元，再分別裁處櫻花日本料理店負責人江衍明（八十四年一月至八月）、鄧忠鴻（八十四年八月至十二月）罰鍰各四十五萬零四百元、七十九萬九千七百元，裁罰老總大酒店罰鍰七十五萬九千五百元等情，此據被告坦承不諱，並經証人唐美蓮、張煜炫、江衍明分別於調查站、偵查及本院證述在卷，並有前開專案作業計劃一份、桃園縣稅捐稽徵處對鄧忠鴻、櫻花日本料理店、老總大酒店之處分書三紙在卷可稽。
（二）証人即代櫻花日本料理店處理記帳業務之德茂會計師事務所負責人梁宗雄，固於偵查中証稱其親自將資料送至桃園縣稅捐稽徵處大溪分處交付被告，被告通知其有漏開發票情事，金額高達百萬元以上，而且在送交之前即已先核對過，櫻花日本料理店之會計並已計算出有幾百萬元之差額漏開發票，後來資料均交由當時之負責人鄧忠鴻等語（見偵卷第十六、七七、七八頁），惟其於本院復進一步說明：伊送資料給被告時，被告有表示資料齊全，要求補具聯合簽帳中心請款明細表，嗣伊事務所小姐亦有接獲稅捐處人員來電通知信用卡中心請款明細表、帳冊及發票，且要逐筆將發票號碼寫在請款明細表備註欄以供核對；因該資料要客戶補正才能再送件，故小姐聯絡後說櫻花日本料理店的人說要自行補正處理（見本院九十年七月三日訊問筆錄）。至老總大酒店部分，証人即老總大酒店總經理 蕭永豐 於本院証稱：「八十五年間有接到桃園稅捐處通知要補正信用卡的稅捐資料，印象中，我有去稅捐處一次接洽看是什麼事情，當時是被告跟我接洽，當時被告要我們補發票存根聯、信用卡刷卡資料（即是簽帳單），後來我酒店的小姐有向信用卡中心調資料，應該就是調請款明細表，我有送過一次資料給被告，但當時被告說帳目不符合，被告要我們資料，回來再整理，後來我們又向信用卡中心再調一次資料核對，當時時間就拖很久，後來有沒有送資料我就不清楚。」（見本院九十年七月三日訊問筆錄）。足証被告就櫻花日本料理店、老總大酒店二營業人，確有進行查核動作，但因渠等二營業人均未補足資料，而未查核完訖。
（三）查依桃園縣稅捐稽徵處查核受理信用卡消費之營業人逃漏稅捐專案作業計劃第四條第四項第一款規定：「１使用統一發票商號部份：⑴於篩選查核對象後，發函營業人提供統一發票存根聯，依統一發票使用辦法第九條第四款規定，營業人銷售貨物或勞務與持用簽帳卡之買受人者，應於開立統一發票時，於備註欄載明簽帳卡號碼；統計載有簽帳卡號碼之統一發票金額，與請款資料清冊金額比較，計算其短、漏開發票金額，取証移罰。⑵營業人如以忘記載明簽帳卡號碼為由，不承認其差額即為漏稅額時，依稅捐稽徵法第三十條規定要求營業人提供請款逐筆明細資料（營業人可免費向發卡中心索取），依照請款日期、金額與發票逐筆核對，統計漏開發票金額，取証移罰。⑶若營業人拒絕提供請款逐筆明細資料，由核緝股彙總向發卡中心購買請款逐筆明細資料，以供查核。」（見偵卷第四九頁）是被告上開要求櫻花日本料理店、老總大酒店補具聯合信用卡中心之請款明細表，在程序上並無違誤。又証人即桃園縣稅捐稽徵處大溪分處股長許能基証稱：稅務員於廠家未提出資料時，固得依銀行的信用卡資料，將之全部認漏開發票來計算逃漏的營業稅，但通常會避免如此做，以防爭議，而繼續查核，迨至確實查不出來時，才會採取逕行核定之方式（見本院九十年六月十二日訊問筆錄）。故被告於櫻花日本料理店、老總大酒店未依其通知補具請款明細後，未予逕行核定逃漏稅額，並非違反稅務員處理查核案件之程序。至桃園縣稅捐稽徵處聯查組稅務員唐美蓮、張煜炫雖均於三個月內查核完畢櫻花日本料理店及老總大酒店之逃漏稅案件， 然渠 等均各負責處理乙案，與被告負擔四個案件，在分量上已有差異，且証人唐美蓮亦証稱聯查組係負責專門查核案件（見本院九十年七月二十四日訊問筆錄），而被告除負責稽徵專案查核業務外，尚辦理水電、瓦斯、營繕通報資料之查核、印花稅稽徵、執行財政部頒加強稽徵方案有關加強營業人重點輔導，依法申報銷售額及累積留底過多管制等工作，此據桃園縣稅捐稽徵處以九十年八月九日九十桃稅溪營字第九０００三二三五四號函覆明確，是被告業務顯較聯查組人員繁雜，自難以其未能如証人唐美蓮、張煜炫於三個月內完成查核即遽予推論其有圖利犯行。
（四）被告雖於成果表虛偽填報未結案件為「零」，移交時亦未將櫻花日本料理店、老總大酒店二案交予後手，惟其一再辯稱當時係為求報表成績好看，故為不實登載，後因報表已填報未結案件為零，故離職時無法將之列入移交案件，但有交付同處職員陳淑燕專案資料放在抽屜，須交予後手處理等語。查証人即桃園縣稅捐稽徵處大溪分處職員陳淑燕於法務部調查局桃園縣調查站人員調查時，陳稱被告在離職前，口頭上曾向伊表示，櫻花日本料理店的發票在其辦公室抽屜內，俟新接人選來後再告之（見偵卷第二三頁背面），於檢察官偵查時仍稱上訴人離職時有跟伊說過櫻花日本料理店和老總大酒店查稅相關資料在抽屜內（見偵卷第六五頁），於本院仍証稱被告於離職前確有向伊表示專案查核的資料放在抽屜，並交代須將資料交予接手之人繼續辦理（見本院九十年六月十二日訊問筆錄）。雖桃園縣稅捐稽徵處大溪分處人員嗣後並未找到上開二案之相關資料，然果被告訛報結案、隱匿案卷方式，圖利櫻花日本料理店、老總大酒店，使渠等免予補繳漏稅款及罰鍰，斷無於離職前特地告知陳淑燕專案資料擺放處，並交代須交後手繼續查辦，而自暴未查核完畢之事實，令櫻花日本料理店、老總大酒店再度面臨補稅裁罰之困境。被告前開辯解，尚符事理，應堪採信。
（五）又稅捐稽徵處各分處均受監察室之稽查，所有案件均有可能為監察室抽閱查核其中有無缺失或弊病，本案即因監察室欲查察該十四件專案，經桃園縣稅捐稽徵處大溪分處股長陳靜文調取十四件專案欲供監察室查閱時，發覺短少櫻花日本料理店、老總大酒店二營業人查核資料，方再送桃園縣稅捐稽徵處聯查組重新分案辦理，此據証人陳靜文証述綦詳（見本院九十年十月三十日訊問筆錄），並有其於八十六年十一月二十七日擬具之簽呈在卷可佐。是被告承辦案件仍受上級之管考，要難僅藉於成果表偽報未結案件為零，即必能矇蔽實情而使櫻花日本料理店、老總大酒店免予補稅及裁罰。且觀諸全卷，亦查無資料足資佐
証被告與櫻花日本料理店、老總大酒店有何特殊關係或密切往來，被告又何需甘冒貪凟之重刑而無故圖利渠等二商家？
（六）綜上，本件並無任何積極証據足資証明被告有圖利犯行，自屬不能証明被告犯罪。惟公訴人認此與前揭論罪科刑之行使公文書登載不實罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二百十六條、第二百十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十二日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十年十二月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
附表一：查核進度表┌────────────┬───────────────────────┐│查核期間│查核進度││││├────────────┼───────────────────────┤│八十五年九月十五日前│列印營業人請款資料清冊、成立專案小組、完成工│││作編組。│├────────────┼───────────────────────┤│八十五年九月三十日前│召開會議、勤前講習、分派查核。│├────────────┼───────────────────────┤│八十五年十月五日前│以雙掛號郵寄發函通知查核。│├────────────┼───────────────────────┤│八十五年十一月十五日前│完成進度百分之五十，拒絕提供請款逐筆明細資料│││之營業人，由查緝股彙總向發卡中心請購，應填報│││第一次成果表│├────────────┼───────────────────────┤│八十五年十二月三十一日前│全部查結。│├────────────┼───────────────────────┤│八十六年一月十五日前│附作業成果表，填報查核成果。│└────────────┴───────────────────────┘