臺北高等行政法院94年度訴字第2688號判決

裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第2688號判決

裁判日期：民國95年08月24日

裁判案由：新型專利異議

臺北高等行政法院判決
94年度訴字第2688號原告凱智實業股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人己○○兼送達代收
丁○○戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同上訴訟代理人丙○○
參加人乙○○上列當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國94年6月16日經訴字第09406130100號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國91年11月22日以「超音波霧化換能器之改良結構」（下稱系爭案）向被告申請新型專利，經其編為第00000000號審查，准予專利。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第98條之1之規定，不符新型專利要件，對之提起異議，案經被告審查，為異議不成立之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就系爭案為異議成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第98條之1之規定，而不符新型專利要件？㈠原告主張之理由：
1.91年6月25日申請，92年5月11日公告之第00000000號「水霧激發器之構合形態」新型專利案（下稱引證案）係一種「水霧激發器之構合形態」，係早於系爭案提出申請，其揭示之結構組成，如其申請專利範圍及圖示所示，其申請專利範圍：「1.一種水霧激發器之構合形態，尤指提供激發水體形成水霧之激發器構合形態，其主要係由一振波驅動器，帶動一激盪裝置所形成，其特徵在於該激盪裝置係由一平板狀之板體，接受驅動器的動能之後，藉由裡部所設之多數微形擊發孔，作用於一導水裝置所形成的微量水膜，利用該擊發板振動能將該水膜激盪分解及壓送。2.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中該導水裝置係由毛細纖維集成束狀。3.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中該導水裝置可設為一導水平板。4.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中該擊發板所設的擊發孔，可設為錐形孔者。5.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中該激盪裝置所設的擊發板，二側可設有強化的側翼。6.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中在該擊發板的幅面可設有凸肋。7.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中在該驅動器的二側，可各別設有激盪裝置。8.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中該激盪裝置可設為螺露狀而提供自由的對象運用。9.如申請範圍第1項所述之水霧激發器之構合形態，其中該擊發板的擊發孔，可設有不同的孔徑。」，系爭案與引證案的構件、技術相同。
2.原處分及訴願決定均認定：⑴引證案與系爭案兩者作動原理類似；⑵系爭案第5圖與引證案第3圖之實施例觀之有部分特徵相同。由該兩點可知，系爭案是以和引證案為相同的作動原理來實施其技術。而被告與訴願決定機關之所以認定系爭案和引證案不能視為相同新型，是因為系爭案和引證案尚有部分差異，特別是系爭案所界定之168KHZ振動頻率未見於引證案。惟：
⑴是否視為相同新型，並不以兩者專利範圍所界定之文字為
相同，而是以是否使用相同技術來認定，此於被告公告之審查基準有明白的揭示。
⑵系爭案申請專利範圍所述之「168KHZ振動頻率」是寫在申
請專利範圍的最後面，依其所述，係經由前面文字所述的組成結構完成組裝後，再「俾藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將水或其他液體霧化」。由該文字可知，168KHZ之頻率使用並非系爭案所訴求之專利範圍，其僅是系爭案能夠使用之一種可能方式。且系爭案申請專利範圍並沒有指明是由何種裝置來產生168KHZ之頻率，故「俾藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將水或其他液體霧化」僅是系爭案之說明，並非其所列之專利技術。再者，頻率為公共財，不能以頻率為專利特殊性而為申請專利。而以原告的專業，於超音波以上的所有的頻率都可以製作。
⑶至於因原告所提參加人之離職證明書、客戶收執單及樣品
單等證據，雖不足以主張系爭案不具新穎性要件，惟系爭案確係參加人任職於原告公司期間所創作。參加人於系爭案提出申請之前為原告公司職員，其於91年10月11日離職，卻於同年11月22日即提出系爭案之申請，而系爭案之主要技術又與引證案相同，系爭案顯係參加人竊奪自引證案之簡易變更。
3.系爭案與引證案之異同比對如下：⑴系爭案利用容置盒上吸水性佳之纖維材料將容置盒內部之
水導出，經換能器的震動處理下，讓導出之水膜由換能器之嘴孔噴出後形成霧化狀之微水粒子；引證案利用導水裝置之毛細導水纖維將水導出後，經振波驅動器驅動霧氣激盪裝置，將導出之水膜擊發成霧化狀之微水粒子，故兩者之作動原理類似。二者都是利用導水裝置毛細孔纖維將水導出後作激盪裝置，所以二者技術相同，屬於相同的技術。
⑵所謂「相同之新型」，係指兩新型之技術內容相同而言，
此為被告專利審查基準第2-2-11頁所載明。故系爭案與引證案既為相同作動原理，即使用相同技術無疑，系爭案自有違反修正前專利法第98條之1之規定。
⑶系爭案於申請專利範圍所可能實施之「168KHZ之頻率」不
見有何依據，應非屬關係技術，被告卻以此未經查證的數字作為兩案是否相同之主要認定，被告審查上確有疏失。
4.就原處分所指「...據上比較，兩者之作動原理類似，惟系爭案藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將液體霧化之特徵未見於證據2（即引證案）中，且由系爭案第5圖與證據2第3圖之實施例觀之，縱有部分特徵相同，但整體構造手段不同，不能視為相同之新型，故證據2尚難證明系爭案不具新穎性。」而言：
⑴系爭案第5圖與引證案第3圖，均只是運用實施的範例，
並非技術所在，而被告在未確定其是否為主要技術特徵，即以之作為兩者不同之認定依據，被告之審理顯與事實不符，明顯有審理瑕疵。
⑵被告以「兩者之作動原理類似，惟系爭案藉由168KHZ之頻
率使金屬箔振動，將液體霧化之特徵未見於證據二中」作為兩者不同之認定依據，有悖離法令、審查基準及本院歷年判決：
①按系爭案於申請專利範圍第1項之「...俾藉由168KHZ
之頻率使金屬箔振動，將水或其他液體霧化。」，依中文解釋，「俾」具有「使得」之意，則該段敘述應在於說明透過前面的技術可使其具備以168KHZ之頻率使金屬箔振動，而將液體霧化之功能。該段敘述僅係功能敘述，且從系爭案專利說明書也沒有看到有關為何使用168KH
Z提出說明，則被告卻以之作為主要技術而用以和引證案不同之依據，認定顯有錯誤。再者，引證案雖沒有168
KHZ顯現，但說明書有提到壓電陶瓷片，此種記載為同樣技術領域中可以理解的。此外，168KHZ範圍係在引證案的20K到1000L範圍內。168K的特殊性何在？168K並非系爭案的技術特徵。
②本院93年度訴字第4001號判決引述被告83年11月25日公
告之審查基準，並指出在新型新穎性判斷之領域中，所謂相同之新型，係指兩新型之技術內容而言，有相同之新型，指申請新型專利時，已有相同之他件新型申請案存在，至於究為何人所請則非所問。又此處所指之他件新型申請案，雖係指其申請專利範圍之請求項所載新型而言。但當後申請案之新型，雖未記載於先申請案之新型專利範圍中，而已揭露於先申請案之新型說明或圖式內時，基於先申請案之新型在審定公告前，申請人尚得依專利法第105條準用第44條第1款規定，補充修正記載於申請專利範圍中，因此，「在認定先申請之新型是否為本條款所規定之相同之新型時，除考量其申請專利範圍外，凡在新型說明或圖式有記載之新型，亦包涵在內」。...先申請並經核准專利之發明或新型案所記載之技術，應就該先申請案之說明書或圖式所記載之事項來認定，其認定可參酌該先申請案申請當時之既有技術，如參酌該先申請案申請當時之既有技術而可導出之事項，亦可作為「先申請並經核准專利之發明案或新型案所記載之技術」之認定基礎。
③本院93年度訴字第966號判決引述：「按系爭案申請專
利範圍所載與擬制的先前技術即申請在先而在其申請案後始公開或公告之新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容為比對時，仍非以完全相同即兩者在形式上及實質上均無任何差異為必要，倘其差異僅在於文字的記載形成或能直接且無歧異得知之技術特徵或上下位概念或可直接置換時，仍應認為該當修正前專利法第98條之1所稱之『相同』，即仍將擬制喪失新穎性。」④按被告審定「異議成立」新型公告第299615號「吊置架
體結構」案及公告第482131號「車箱門鎖具結構」案之異議審定理由可知，被告在審理兩案新型是否相同時，並非完全以文字上是否記載差異為判斷依據，而且也不是因為在系爭案申請專利範圍所記載的部分未出現於引證案，即認定非為相同新型。
⑤故被告審理本件時，以「兩者之作動原理類似，惟系爭
案藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將液體霧化之特徵未見於證據二中」為由而為「異議不成立」之依據，與被告之歷來審定，以及本院判決均有違誤。
⑥又按網路上日本公司之壓電陶瓷片產品型錄可知，將壓
電陶瓷作成不同頻率以因應不同作用為業者所熟知，而引證案在說明書已明白說明使用壓電陶瓷振盪子作為振波驅動器。則系爭案與引證案相較，其差異僅在於定義出168KHZ之頻率，依前開判決，其雖為下位概念定義，但依申請當時係業者所熟知轉用置換，依法應仍視為相同新型。
㈡被告主張之理由：
1.系爭案係利用容置上吸水性佳之纖維材料將容置內部之水導出，經換能器的震動處理下，讓導出之水膜由換能器之嘴孔噴出後形成霧化狀之微水粒子；引證案則是利用導水裝置之毛細導水纖維將水導出後，經振波驅動器驅動霧氣激盪裝置，將導出之水膜擊發成霧化狀之微水粒子。兩者之作動原理雖類似，惟系爭案藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將液體霧化之特徵並未見於引證案中，引證案沒有提到頻率，顯見兩者組成之整體構造技術並不相同，沒有違反修正前第98條之1的情形。且由系爭案第5圖與引證案第3圖之實施例觀之，縱有部分特徵相同，但系爭案申請專利範圍所述之整體構造特徵仍與引證案不同，尚不能視為相同之新型，故引證案尚難證明系爭案有違修正前專利法第98條之1之規定。此外，引證案申請在先，公告在後。
2.原告所提異議理由係主張系爭案有違修正前專利法第98條之1之規定，並非對系爭案專利權之歸屬有所爭執，且該等證據並無有關系爭案內容之揭示，亦無法證明系爭案有違修正前專利法第98條之1之規定。
理由
一、系爭案係於91年11月22日申請新型專利，被告係於92年5月19日審定准予專利，則系爭案有無應不予專利之原因，應以核准審定時所適用之90年10月24日修正公布之專利法為斷。
次按，申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利。但其申請人與申請在先之發明或新型專利申請案之申請人相同者，不在此限。前揭專利法第98條之1定有明文。依系爭案專利說明書之記載，其申請專利範圍係：
1.一種超音波霧化換能器之改良結構，主要係設有一由上、下蓋所組成之盒體，於該上、下蓋分別設以框孔，並於下蓋內緣設有由高低階部所形成之定位槽，使一設有多數微形嘴孔之金屬箔貼固於壓電陶瓷片後，將陶瓷片置於下蓋之定位槽，使上、下蓋於蓋合後，構成一霧化換能器，俾藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將水或其他液體霧化。
2.如申請專利範圍第1項所述之超音波霧化換能器之改良結構，在其中，該下蓋之定位槽係設有對稱之突點，並於上蓋設有相對應之突點，使陶瓷片得以藉由該等突點夾持固定。
3.如申請專利範圍第1項所述之超音波霧化換能器之改良結構，在其中，該上蓋之框孔的前緣中央位置，係設有向內突伸之頂持部，使金屬箔置於振動時，得以藉由該頂持部構成適當之止擋，以防止與空氣共振而產生之噪音。
二、引證案係91年6月25日申請，92年5月11日公告之第00000000號「水霧激發器之構合形態」新型專利案，引證案公告日晚於系爭案申請日之後，並非系爭案申請前已公開之技術，不得作為主張系爭案不具進步性之依據，原告異議時亦主張系爭案有違核准審定時專利法第98條之1之規定，茲就此加以論究。引證案係一種水霧激發器之構合形態，尤指提供激發水體形成水霧之激發器構合形態，其主要係由一振波驅動器，帶動一激盪裝置所形成，其特徵在於該激盪裝置係由一平板狀之板體，接受驅動器的動能之後，藉由裡部所設之多數微形擊發孔，作用於一導水裝置所形成的微量水膜，利用該擊發板振動能將該水膜激盪分解及壓送（申請專利範圍第1項參照）。原告主張系爭案與引證案二者都是利用導水裝置毛細孔纖維將水導出後作激盪裝置，屬於相同的技術。從系爭案專利說明書沒有看到有關為何使用168KHZ提出說明，168K的特殊性何在？168K並非系爭案的技術特徵。168KHZ範圍係在引證案的20K到1000L範圍內。被告以系爭案之168K作為主要技術而用以和引證案比較，作為不同之論據，認定顯有錯誤等等。
三、按申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利，係指兩新型之技術內容相同而言。系爭案之結構，主要係設有一由上、下蓋組成之盒體，於上、下蓋分別設以框孔，並於該上蓋之框孔的前緣設以突伸之頂持部，而該下蓋內緣則設有由高低階部形成之定位槽，使一設有多數微形嘴孔之薄狀金屬箔貼固於一壓電陶瓷片後，將該陶瓷片置於下蓋之定位槽，使上、下蓋於蓋合後，該金屬箔得以呈懸浮狀，俾利用陶瓷片之歪變效應，經由168KHZ之振動頻率使金屬箔產生振動，使水或其他液體達到霧化之目的。雖然系爭案是利用容置盒上吸水性佳之纖維材料將容置盒內部之水導出，經換能器的震動處理下，讓導出之水膜由換能器之嘴孔噴出後形成霧化狀之微水粒子；引證案則是利用導水裝置之毛細導水纖維將水導出後，經振波驅動器驅動霧氣激盪裝置，將導出之水膜擊發成霧化狀之微水粒子，兩者作動原理類似。惟系爭案超音波霧化換能器之改良結構於申請專利範圍業已界定：具有一由上、下蓋所組成之盒體，於該上、下蓋分別設以框孔，並於下蓋內緣設有由高低階部所形成之定位槽，使一設有多數微形嘴孔之金屬箔貼固於壓電陶瓷片後，將陶瓷片置於下蓋之定位槽，使上、下蓋於蓋合後，構成一霧化換能器。而引證案就其水霧激發器之構合形態則載明主要係由一振波驅動器，帶動一激盪裝置所形成，其特徵在於該激盪裝置係由一平板狀之板體，接受驅動器的動能之後，藉由裡部所設之多數微形擊發孔，作用於一導水裝置所形成的微量水膜，利用該擊發板振動能將該水膜激盪分解及壓送。引證案申請專利範圍並未界定如系爭案相同之整體構造。又由系爭案第5圖與引證案第3圖之實施例觀之，縱有部分特徵相同，但系爭案申請專利範圍所述之整體構造特徵仍與引證案不同，已難視為相同之新型。
四、況系爭案藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，將液體霧化之技術內容，亦未見於引證案。雖然原告主張引證案在說明書已明白說明使用壓電陶瓷振盪子作為振波驅動器，系爭案與引證案相較，其差異僅在於定義出168KHZ之頻率，其雖為下位概念定義，但依申請當時係業者所熟知轉用置換，依法應仍視為相同新型等等。但查，引證案於其申請專利範圍並未界定其振波驅動器之構成，引證案於專利說明書第9頁雖記載振波驅動器1，主要是可由任何電力驅動之各種振盪子11，又該振盪子11可為壓電陶瓷所構成。但就壓電陶瓷係由若干頻率振動擊發板並未載明，原告雖提出網路上日本公司之壓電陶瓷片產品型錄說明，將壓電陶瓷作成不同頻率以因應不同作用為業者所熟知，惟系爭案已明確特定記載係藉由168KHZ之頻率使金屬箔振動，系爭案此部分之界定相對於引證案，已屬下位概念之構成，引證案上位概念之揭露，並不能使系爭案下位概念喪失新穎性。再由引證案專利說明書所記載振盪子11可為壓電陶瓷所構成之內容，亦無從直接推導以168KHZ之頻率使金屬箔振動之技術內容，仍不能認系爭案不具新穎性。原告主張系爭案定義出168KHZ之頻率，雖為下位概念定義，但依申請當時係業者所熟知轉用置換，依法應仍視為相同新型，並非可採。
五、又本件係以引證案與系爭案專利說明書所界定之技術內容，比較其間差異，據以論斷系爭案是否有前揭專利法第98條之
1之適用。而系爭案168KHZ之頻率，其既能達成消耗功率低且具霧化效果，並非不具產業利用性。至其特殊性何在？系爭案專利說明書沒有看到有關為何使用之說明，已屬該頻率之使用是否較習知技術具進步性之範圍，與本件爭點為是否相同新型之判斷無涉。另原告所提參加人之離職證明書、客戶收執單及樣品單等證據，主張系爭案應屬參加人竊取自引證案後於材料上作簡易變更一節。經查，原告所提異議理由係主張系爭案有違首揭專利法第98條之1之規定，並非對系爭案專利權之歸屬或進步性有所爭執。上述證據並無有關系爭案內容之揭示，自不能作為證明系爭案有違首揭專利法第98條之1規定之論據，應併予敍明。
六、從而被告以系爭案並未違反核准審定時專利法第98條之1之規定，而為異議不成立之審定，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭案為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年8月24日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年8月29日
書記官王英傑