最高法院85年度台上字第3430號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第3430號刑事判決

裁判日期：民國85年07月17日

裁判案由：妨害公務

最高法院刑事判決八十五年度台上字第三四三○號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人徐揆智律師被告甲○○右上訴人因被告等妨害公務案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月九日第二審判決（八十四年度上訴字第四六六一號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署八十三年度偵字第一六一一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠台北市政府警察局於八十二年八月間監聽0000000號電話，於八月中， 王世富 與該電話檳榔攤老闆娘通話中稱：「大安分局刑事組長帶隊來衝賭場，要不是 猪哥賓 （乙○○）故意在賭場旁繞來繞去，而且甲○○問我的賭客（即 林秋菊 ），我的賭場是否還有人在賭﹖賭客告之還在賭，甲○○則要該賭客轉告我趕快收起來，否則組長要來抓，不到五分鐘，刑事組長真的帶隊來抓，我叫我太太（ 蔣寶瓊 ）開門讓他們進來，我則開溜……」云云，有調查報告及監聽錄音帶可稽。台北市政府警察局督察室於八十二年十月四日播放該錄音帶予蔣寶瓊聽後，蔣寶瓊亦稱：「是的，有此事沒錯」，又未否認該錄音係其夫王世富之聲音，原審亦未傳喚王世富本人到庭，卷內亦無任何人否認該對話內容係王世富的聲音之證據資料，原判決竟謂「王世富錄音帶之內容，非本人之對話」云云與卷內資料不符。另據蔣寶瓊於警訊時證稱：「……我常聽王世富說甲○○、猪哥賓之名字，八月中大安分局刑事組至我家取締賭場前，我聽王世富說是甲○○先告訴我的賭客，我們才先把賭場收起來，賭客離去後五分鐘，刑事組四、五人才至賭場取締未獲。猪哥賓在進入賭場前，故意繞來繞去，引起王世富之注意」。蔣寶瓊之上開證言，既係聽聞自王世富，自非其主觀之臆測，原審以蔣寶瓊之證言係臆測之詞，不予採信，有證據上理由矛盾之違法。㈡證人林秋菊於警訊時證稱：「我於八十二年中旬十七時三十分許，在台北市○○街○○○巷口遇到甲○○，他要我向綽號豆腐乳之王世富說，不要再賭，趕快收起來，否則有人要抓他」等語，於檢察官偵查時亦稱警訊筆錄實在，且其與被告二人並無仇怨，應無捏詞誣陷之理。至其於第一審為有利於被告之證言，顯係事後勾串迴護之詞，原審竟採信其於第一審之供述，有違經驗法則及論理法則。㈢甲○○於八月中旬要林秋菊轉告王世富時，距林秋菊於十一月二十五日在督察室受訊時已時隔三月有餘，致對甲○○在「何處」囑其轉告王世富，難免模糊，而八十二年「八月十九日」之確切日期，亦係市警局督察室自行推測，與實際日期或有出入，自難僅以臥龍街無一五七巷及八月十九日被告輪休，並無勤務，而認該證人之證言並非真實。㈣被告於第一審及原審曾請求勘查現場，原審未予調查，復未說明無調查必要之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤王世富經營之賭場在被告二人之轄區，被告二人預先得知該賭場將被取締，乃予通風報信，以免該賭場被查獲，應另構成包庇賭博罪，而與洩露國防以外秘密罪依想像競合犯從一重處斷，原審未察於此，有判決不適用法則之違法云云。
惟查：原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○分別係前台北市政府警察局大安分局三組刑事第六小隊小隊長及偵查員，均為公務員。明知王世富、蔣寶瓊共同於該小隊巡責區之台北市○○街○○○巷○弄○號經營賭場，竟為加掩護，乃事先由甲○○於民國（以下同）八十二年八月十九日下午十七時三十分許，在台北市○○街○○○巷口要求賭場賭客林秋菊通知王世富速將賭場收起來，否則刑事組長要來取締，林秋菊乃依其言密告王世富，乙○○則故意在王世富經營之上開賭場外繞來繞去，以引起王世富之注意，均洩漏中華民國國防以外應祕密之消息，王世富遂暫時將上開賭場停止，過約五分鐘，乙○○果再率甲○○及同小隊偵查員 徐耀宗 、 鄭勝男 、 劉進成 前往該處臨檢，王世富乃要求其妻蔣寶瓊配合開門，讓乙○○等人佯裝查緝而無所獲，惟乙○○等人均故未填寫工作記錄簿及製作臨檢記錄表，因認被告乙○○、甲○○共同涉有刑法第一百三十二條第一項之罪嫌云云。原判決綜核卷內資料，認定及說明公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第一百三十二條第一項之罪嫌，係以證人蔣寶瓊、林秋菊之供述，及有監聽所得之王世富錄音帶乙捲在卷，資為論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有前揭犯行，辯稱：「八十二年八月十九日係大安分局第三組第六小隊輪休日，並無勤務，無從構成洩漏應秘密之勤務；且台北市○○街並無一五七巷，被告甲○○殊無於該巷巷口洩漏機密之可能」等語，且查㈠八十二年八月十九日係大安分局第三組（刑事組）第六小隊輪休日，並無勤務，有台北市政府警察局大安分局第三組勤務分配表影本一件在卷可稽，足證被告乙○○、甲○○當日並無前往王世富處取締賭場之勤務，即無可資洩漏取締任務。㈡證人即當時之該大安分局第三組組長 陳檡文 證稱：「休假有勤務表，我並未交待查緝王世富經營之賭場」等語，益見當日被告二人未出勤務，且出入登記簿上亦未有被告二人出勤之記錄，被告二人所辯自堪採信。㈢又查台北市○○街並無一五七巷，業經第一審函詢台北市大安區戶政事務所查明屬實，有該所簡便行文表一件附卷可參，被告甲○○、乙○○之巡責區雖為台北市○○街○○○區○○○○街○○○巷，而王世富之住處為臥龍街一三一巷十弄三號，則被告甲○○自無從於當日至該一五七巷巷口洩漏機密之可言。㈣證人林秋菊於第一審時證稱：「我要去黃昏市○○○街旳一個巷子，看到二、三個人在那裏講話，其中有甲○○，我想是否要來抓賭，我就去和王世富講，我在外頭看到甲○○，我就說收起來不要玩，我當時並未與甲○○談話」等語，足見證人林秋菊主觀上認定被告甲○○係前往抓賭，而主動通知王世富，其並未與被告甲○○有何談話，則其於警訊時供述伊於八十二年八月中旬，至臥龍街一五七巷口遇見甲○○，甲○○要伊轉告王世富趕快收起來，否則有人要抓他云云，前後供述不一，且該臥龍街並無一五七巷，已如前述，從而證人林秋菊於警訊之供述，自不足採。此外復查無其他證據，足資證明被告二人有上開公訴人所指之犯行，因認第一審判決諭知被告等均無罪為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其理由，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：㈠王世富與檳榔攤老闆娘通話之電話錄音，乃屬證人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，並無證據能力，矧該錄音所稱：「刑事組長帶隊來衝賭場」及「刑事組長真的帶隊來抓」云云，亦與證人陳檡文證稱：伊未曾帶隊取締過該賭場等語（原審卷第五十二頁）不相符合。另蔣寶瓊於警訊時之如上訴意旨所示之證言，參酌上開王世富之電話錄音觀之，顯係依據傳聞，依法亦無證據能力，自均不得為被告不利之證據，原審未予採信，雖分別說明「王世富之錄音帶內容，非本人之對話」「蔣寶瓊於警訊時之供述，要屬臆測之詞」云云，與卷內資料不符，但此項證據因無證據能力，原審之說明雖屬違法，但尚於判決基礎不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得據為第三審上訴理由。㈡證人前後之供述雖不盡相符，甚或有矛盾之處，但法院衡情酌理，予以取捨，並說明其取捨意見，苟與經驗法則或論理法則無違，即不能遽指為違法。本件證人林秋菊於警訊及第一審之供述固有不符，但原審衡情酌理，予以取捨，並已說明台北市○○街並無一五七巷，及認林秋菊於警訊時之供述，與事實有間，而不予採信，上訴意旨對原審之上開論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料，為俱體之指摘，徒以該證人於第一審之證述，係事後勾串及迴護之詞云云，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。㈢本件檢察官起訴之被告犯罪事實為「被告二人明知王世富、蔣寶瓊在台北市○○街○○○巷○弄○號經營賭場，竟為加掩護，乃事先由甲○○於八十二年八月十九日十七時卅分許，在台北市○○街○○○巷口要求賭客林秋菊通知王世富速將賭場收起來，……乙○○則故意在王世富經營之賭場繞來繞去，以引起王世富之注意，……」等情，原審亦係針對檢察官起訴之事實而為判決。自不容於事後以起訴事實所指之被告犯罪日期及地點有所出入，據以指摘原審未對其他日期及地點之犯罪事實予以判決為違法，否則起訴事實既不確定，法院又如何確定其審判範圍。㈣勘查現場係被告為其利益而請求，原審審理結果既認依卷內資料，已足認被告之犯罪不足證明，該請求已無調查之必要而未予調查，於法即無不合，況審判長於行言詞辯論前，詢被告以「待查證據﹖」，被告二人均答稱：「沒有」，經記明筆錄在卷（原審卷第六十三頁），則原審對被告之上開請求未予調查，自亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤原審既認被告被訴之犯罪不足證明，則其既無將欲取締賭場之情事先通知王世富，自亦無包庇賭場之犯行，原審未論以包庇賭場罪，於法亦無不合。綜上所述，本件上訴意旨均屬誤會，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年七月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十九日