最高法院85年度台上字第3563號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第3563號刑事判決

裁判日期：民國85年07月24日

裁判案由：業務上侵占

最高法院刑事判決八十五年度台上字第三五六三號
上訴人甲○○右上訴人因業務上侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月二日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第六七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第二○一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係 杜玉櫻 於民國七十五年三月十一日借用葉記營造有限公司（下稱葉記公司）名義，標得陸軍後勤司令部工兵署「陸軍化學兵學校營區整新工程」所僱用之工地職員。杜玉櫻為防杜黑道不法份子多次滋擾，乃由 劉梁甘妹 、 王素蘭 及上訴人虛偽立具合作契約為名義上合夥人，而實際承攬人則僅杜玉櫻一人，同年四月間，杜玉櫻僱請上訴人及 張瑞文 負責工地事宜，並由上訴人向陸軍總部領取工程款及代其排解外來滋擾，每月支領薪津新台幣（下同）二萬元，為從事業務之人，依葉記營造公司（乙方，實際承攬人為杜玉櫻）與陸軍後勤司令部（甲方）所訂立工程合約書第廿一條付款辦法規定，「開工後，每隔十五日辦理計價一次為原則，乙方將該期內完成之工程，估驗計價，向甲方正式提出書面申請，經甲方查驗符合後，支付該期估驗計價百分之九十五，……全部工程完成，經正式驗收，乙方並已繳存保固切結，及繳存工程總價百分之一工程保固金，於保固期滿後無息發還，其餘尾款付款，並無息退還乙方所繳存之全部履約保證金」。該工程於七十七年八月十九日完工，以後即無工程繼續施工，係部分工程檢修，至七十八年四月廿六日驗收完畢。上訴人於七十八年七月間，向陸軍後勤司令部工兵署領取百分之五工程保留款（尾款）一百五十九萬五千零卅四元，扣除保固金廿八萬零五百元，實際領得一百卅一萬四千五百卅四元，再扣除應支付百分之五之稅款予葉記公司計六萬五千七百廿六元七角，於執行業務上尚持有一百廿四萬八千八百零七元三角，竟意圖為自己不法之所有，未將該款轉交杜玉櫻而據為己有等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠據上訴人主張領得之工程尾款一百五十九萬零卅四元，除繳付工程保固金廿八萬零五百元，依約給付葉記公司百分之五之佣金（稅款）約八萬元外，並繳納發票稅約九萬元，補繳前未繳足之發票稅十六萬八千五百七十一元，印花稅約八千元，實際領得之工程尾款僅約九十五萬餘元云云（原審更㈢卷第廿一－一頁）。是否屬實﹖其給付葉記公司百分之五佣金如何計算（如依工程尾款一百五十九萬零卅四元計算，百分之五為七萬九千七百五十一元七角，依扣除保固金後之餘額計算則為六萬五千七百廿六元七角）﹖關涉上訴人侵占之數額，原審未予究明，遽認被告侵占之數額為一百廿四萬八千八百零七元三角，已有未合。㈡原判決事實欄認定本件工程驗收合格之日期為七十八年四月廿四日，惟理由欄又謂「七十七年八月廿五日辦理驗收完畢」，「七十七年八月廿五日完成驗收」云云（原判決第四頁第六－七行、第五頁第七、八行），亦屬事實與理由矛盾。㈢縱觀卷附陸軍後勤司令部工兵署七十七年五月十日勘拓○七二一六號、及七十七年六月四日勘拓○八六七三號函，均無陸軍化學兵學校（下稱化校）○○八營舍整新工程部分，有「經減帳確定，不再施工」之記載（原審更㈡卷第八十四、八十五頁），原審援引上開二函件為判決基礎，竟謂「○○八營舍部分，後經減帳確定，不再施工」云云（原判決第五頁倒數第三行），與卷內資料亦不相符合。㈣據上訴人辯稱伊係與杜玉櫻合夥，因於簽約之際，杜玉櫻謂其在外負有票據債務，不欲債權人知悉其有資財，乃以其大嫂王素蘭名義簽約。而 劉東洲 則因身分為公務員，不便出面，借用其母劉梁甘妹名義簽訂合夥契約等語（偵查卷第卅四頁反面）。而據證人即葉記公司負責人 蘇吉富 證稱：「合作之初都是由杜玉櫻和劉東洲出面，後來甲○○和我接洽，我有詢問甲○○他以何關係出面，甲○○說他是和杜玉櫻有合夥關係，以後我們間的合作關係處理就均由甲○○出面」（原審上訴卷第一二七頁反面），證人張瑞文亦證稱：「是王、杜、劉東洲三人合夥」（第一審卷第十七頁）、「甲○○、杜玉櫻是合夥，都是老闆」（更㈠卷第一五一頁）。另葉記公司所具授權證明書亦載「本公司為陸軍化學兵學校營區整新土木工程與劉東洲、杜玉櫻合作經營……」等語（偵查卷第五頁），與劉東洲所稱：「……本案是事後透過我弟弟才知此事」云云，顯不相符，實情究何﹖原審未詳予究明，率以王素蘭、劉梁甘妹否認有合夥之情事，及劉東洲之證言，認本件工程係杜玉櫻一人獨力承攬，上訴人並非合夥人。對上開有利於上訴人之證據，何以不足採納，復未說明其理由，亦均難謂當。㈤告訴人杜玉櫻一再指稱本件工程於七十七年八月十九日即全部完工，並稱：完工後，其即未再付款云云（第一審卷第六十二頁反面），惟上訴人則堅稱七十七年八月十九日僅係部分工程完工，全部工程完工日期在七十八年四月間，七十七年八月以後之施工費用均由其代墊，代墊金額約二百餘萬元，領取之工程尾款，尚不足代墊之工程費用等語。準此，本件工程究於何時完工，即與判斷上訴人於七十七年八月十九日以後，有無墊款施工，其有無本件侵占犯行，至有關連。依卷附化校營區整新工程監工小組驗收報告資料「參：工程造價欄」記載：本件土木工程（水電工程另由他廠商承攬，與本件無關）原契約造價為一千九百卅六萬八千元，於施工中迭經變更設計，嗣追加至三千零八萬三千元，再經減帳及變更設計，最後實做工程總價為二千八百零五萬元（偵查卷第廿三頁反面，第廿四頁）「肆：工期欄」記載「……本案工程自七十五年五月十九日開工，至七十七年八月十九日共計八二四個日曆天，扣除雨天等因素停工天數計四八○個日曆天，實際使用三四四個工作天，逾期四個工作天。…………營舍○○八於七十八年四月廿日土木、水電驗收、工期無逾期」（偵查卷第廿五頁），另化校營區整新工程○○八土木驗收記錄亦載驗收時間為七十八年四月廿日下午十五時（同前卷第廿八頁），再據化校花崗營區整新工程七十七年八月廿五日之複驗及後續工程初驗紀錄，其複驗項目記載「本案工程及後續追加工程，除○○八營舍及附屬水電等工項」（更㈠卷第四十頁、第六十頁）、陸軍總司令部工兵署淮湖口一○四二號函載「本案土木工程完工及驗收日期……案內七十七年八月十九日完工乃第二階段○○一等卅四棟營舍完工日期，全案完工日期應為七十八年四月十六日」、同署准湖口五四二○號函載「本案工程施工期間，依本部需要計辦理六次變更計劃，並均按原契約圖說及變更設計完成施工，……有關○○八營舍工程確依原契約及第六次變更設計部份施工，於七十八年四月十六日完工，並於七十八年四月廿四日驗收合格……」（更㈡卷第四十八頁及第九十二頁）。參諸七十七年八月廿日至廿六日之監工週報表雖載「完成總值二千七百八十四萬七千三百卅二元」，「尚餘工作天數○」，惟工程總價欄則載「三千零八萬二千元」（按似係三千零八萬三千元之誤），施工概況欄又載「○○八舊有營舍拆除」，另重要事項記載欄亦載「八月廿六日一○三○整新及後續工程驗收」（更㈡卷第一八一頁）及本件工程迄至七十八年一月廿日猶仍變更設計（更㈡卷第一二四頁），○○八營舍追加砌磚工程所需磚塊，更於七十八年三月八日始搬運進場（同前卷第一二九頁）等情，綜合觀之，上訴人所為上開辯解，似非全然無據，實情究何﹖本院前次發回意旨曾指應詳予查明，原審仍未詳究明白，細心勾稽，斷取監工週報表之部分記載，為上訴人不利之判決基礎，自不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適，又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂法官白文漳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十七日