裁判字號：臺灣高等法院94年上字第33號民事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：返還消費借貸款
臺灣高等法院民事判決94年度上字第33號上訴人乙○○兼訴訟代理人甲○○被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 黃春鐘 訴訟代理人 蕭兆祺 上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國93年12月15日臺灣新竹地方法院93年度訴字第487號第一審判決提起上訴，本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴人乙○○提供不動產，為被上訴人所設立最高限額
抵押權新台幣480萬元整之物上擔保，係為上訴人乙○○本人所負之連帶保證債務為擔保，並非為浚湘國際開發有限公司為擔保。原判決認定本件應屬以不動產抵押為擔保之企業工商貸款，實與事實不符。
㈡「授信額度動用申請書」第參點︰「此次額度動用款，經貴
行撥入立書人之帳戶或指定帳戶或開狀或押匯或履行保證責任時，雖無另立本票或借據，惟立書人當遵照貴我約定履行．．．」之約定，係因被上訴人與訴外人（即借款人）浚湘公司間既已有借款契約之簽訂，浚湘公司自無另行簽發本票或另立借據之必要，是其所謂「雖無另立本票或借據」之「本票」，指以訴外人（即借款人）浚湘公司擔任發票人之本票，此與借款契約第3條、第4條之票據，係由第三人簽發者，不可混為一談。
㈢消費借貸契約固為要物契約，惟被上訴人是否已給付款項，
此為訴外人浚湘公司與被上訴人間消費借貸契約是否成立生效之問題；至上訴人與被上訴人間連帶保證契約之是否成立或生效，則繫於被上訴人對上訴人所為連帶保證之要約，是否為承諾之意思表示或被上訴人對上訴人所為連帶保證之要約為承諾之意思表示是否到（送）達於上訴人，二者有別，不可混為一談。
㈣被上訴人新竹分公司襄理 黃振明 一再保證，借款人浚湘公司
若未提出客票被上訴人公司不可能撥款，要上訴人乙○○、甲○○無庸多疑，上訴人乙○○、甲○○因見借款契約確實有借款人申請動用撥款時需提出客票之約定，始同意擔任連帶保證人。請傳訊黃振明到庭作證。
㈤被上訴人所提呈貳紙「借款契約」茍如被上訴人所辯稱係「
為企業戶之營運週轉借款（一般週轉金）、客票融資（墊付國內票款）二項授信種類適用之借款契約」，則其契約書上應係將「企業戶之營運週轉借款（一般週轉金）」及「企業戶之客票融資（墊付國內票款）」二者併列，並將二者借款時應具備之條件分別條陳併列，俾於簽訂契約時方便勾選。查系爭貳紙「借款契約」並未有此等二者併列方式之記載，且僅有關於客票融資之相關約定，故該貳紙「借款契約」應僅係就「企業戶之客票融資（墊付國內票款）」所為之約定，堪可認定。復依被上訴人所提呈之貳紙「授信額度動用申請書」將數種不同名目、不同種類之借款名義併陳羅列，僅就其複雜程度，依一般社會經驗而論，關於應如何填寫「授信額度動用申請書」實非一般借款人於填寫「授信額度動用申請書」時所熟知，故不得僅以借款人在「授信額度動用申請書」上勾選第一項即資為本件借款係屬「企業戶之營運週轉借款（一般週轉金）」之依據，而應以借款契約所載為據，始為合理。
㈥財政部台財融㈠第00000000號函並未將企業戶放款排除於銀
行法第12條之1第1項規定適用之外，該函僅係在對銀行法第12條之1第2項、第3項規定之適用範圍作目的性限縮，即將同條第2、3項之企業戶放款於提供有連帶保證人時，基於體系解釋作目的性限縮僅適用於同條第1項所定之「自用住宅放款」及「消費性放款」所為之釋示。是系爭貳紙「借款契約」縱如被上訴人所辯係就「企業戶之營運週轉借款（一般週轉金）」所為之約定，惟既稱「營運週轉借款」或謂「一般週轉金」，即屬所謂之「消費性放款」，與上開財政部函示無違；其借款契約復既有第3條及第4條之約定，借款人提供營業交易所發生之應收票據為擔保，即有銀行法第12條第3款規定之擔保，應即有銀行法第12條之1第1項規定之適用，即不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，否則即屬法律行為違反強制或禁止之規定，而有民法第71條規定之適用。
㈦就被上訴人主張系爭綜合授信契約書「所有的授信均適用該
份契約」以言，該份綜合授信契約書其契約條款應為一般之約定，而被上訴人為本件借款而特別設計之系爭貳紙「借款契約」，其契約條款應屬特別約定。從而，被上訴人既已於綜合授信契約書之外，另行於系爭貳紙「借款契約」第3、4條為「動用時借款人應出具『授信額度動用申請書』，並檢附貴行認可之票據．．．」、「借款人提供之票據，皆為借款人基於商品之銷售、出租或提供服務等合法交易行為取得，並經借款人背書轉讓予貴行。」等有別於綜合授信契約書之特別約定，本於特別約定排除一般約定適用之法理，則上訴人二人因而確信被上訴人應會依系爭貳紙「借款契約」之特別約定辦理撥款，始同意擔任系爭借款之連帶保證人，據而主張本件有民法第751條所定債權人拋棄其債權擔保之物權規定之適用，即屬有理由。
㈧被上訴人核定所給予浚湘公司之授信總額度為新台幣肆佰萬
元，而其中壹佰萬元額度之墊付國內票款類，綜合授信契約書內已載明借款人動用時借款人應出具授信額度動用申請書，並檢附認可之票據，至其餘新台幣參佰萬元額度之營運週轉借款，因綜合授信契約書內就此部分並未依條件將借款人，檢附認可之票據，為此另行特別設計，合計總額與綜合授信契約書中之營運週轉借款額度同為新台幣參佰萬元之系爭貳紙借款契約，將借款人上開動用借款之條件，再特別於系爭借款契約第3、4條定明，因此系爭借款契約，乃綜合授信契約書中營運週轉借款之特別約定。
三、證據：除援用第一審所提證據為證外，並聲請訊問證人黃振明。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人稱乙○○所提供之不動產擔保，係為乙○○本人所負
之連帶保證債務為擔保，則本件當然是以不動產抵押為擔保之企業放款，有拍賣抵押物裁定及裁定確定證明書可證。
㈡本件未徵提客票而為放款並不符合客票融資的定義，而係徵
提上訴人房地為擔保據以撥款。且授信額度動用申請書亦明確勾選本件為第1項新台幣借款之授信額度動用，而非第6項客票融資之授信額度動用，故本件非屬客票融資至明。
㈢將借款契約第3、4條與綜合授信契約書墊付國內票款（客票
融資）項下第3、4條對照，顯係相同約定，而綜合授信契約書營運週轉借款（一般週轉金）項下則無徵提客票之相關約定，由此可知借款契約第3條前段及第4條係客票融資（墊付國內票款）之專屬約定，並非上訴人所稱不論本件借款係客票融資或營運週轉皆需徵提客票。
㈣如訴外人浚湘公司對被上訴人並無不履行債務，何須爭執上
訴人是否須代負履行責任。上訴人將消費借貸、連帶保證分別討論並不符合民法第739條對保證所闡述之意義。
㈤中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則第14條
亦明定：「所稱消費者貸款，謂會員以協助「個人」置產、投資、理財週轉、消費及其他支出為目的，而辦理之融資業務。消費者貸款係寄望以借款人薪資、利息、租賃、投資或其他所得扣除生活支出後所餘之資金，作為其還款來源。另第9條、第11條則規定，企業貸款分為週轉資金貸款等類別，且所稱週轉資金貸款，謂會員以協助「企業」在其經常營業活動中，維持商品及勞務之流程運轉所需之週轉資金為目的，而辦理之融資業務。週轉金貸款種類如左：㈠一般營運週轉金貸款，㈡墊付國內、外應收款項。則依據上訴人簽立之契約書類內容均得確知，本件借款顯係企業戶之營運週轉借款，非屬自用住宅放款或消費性放款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提綜合授信契約書影本1份、拍賣抵押物裁定影本3份暨確定證明書影本1份、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會會員授信準則乙份為證。理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人浚湘國際開發有限公司（下稱浚湘公司）於民國92年5月6日邀同上訴人乙○○、甲○○及訴外人 葉雪甜 、 林添喜 為連帶保證人，與被上訴人簽立借款契約二紙，約定分別在新臺幣（下同）200萬元及100萬元之額度內，向被上訴人辦理借款，並於92年12月16日向被上訴人申請動用額度分別為200萬元及80萬元，利息則分別按年利率4.95%及7.79%計付，其中借款80萬元的部分本金已償還10萬元尚欠70萬元，詎債務人浚湘公司利息僅繳至93年3月16日，其後即未依約繳納，而本金至93年4月28日亦已屆清償期，然屢經催討均不獲付款，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人應負連帶給付責任。
二、上訴人則以：系爭借款契約及授信額度動用申請書上，並無被上訴人公司名義或法定代理人之簽名或蓋印，應僅係上訴人二人願擔任借款連帶保證人之要約，至被上訴人將貸款撥入浚湘公司之帳戶，僅為其對浚湘公司之申貸要約為承諾，而非對上訴人二人為承諾，故兩造間之連帶保證契約並未成立。而銀行法第12條之1之規定禁止銀行於辦理擔保授信消費性放款，要求借款人再一併提供連帶保證人，否則即屬法律行為違反強制或禁止規定，本件屬消費性貸款，被上訴人既要求浚湘公司提供連帶保證人，即違反該規定而無效。且借款契約第3條「動用時借款人應出具『授信額度動用申請書』，並檢附貴行認可之票據，撥貸之金額由貴行決定…」、及第4條：「借款人提供之票據，皆為借款人基於商品之銷售、出租或提供服務等合法交易行為取得，並經借款人背書轉讓予貴行」等約定內容觀之，本件借款債權為有權利質權擔保之債權，被上訴人在浚湘公司出具「授信額度動用申請書」動用借款時，並未檢附任何票據即予放款，係屬民法第751條債權人拋棄為其債權擔保物權之情形，則上訴人於債權人所拋棄權利之限度內，即應免其保證之責任等語，資為抗辯。
三、浚湘公司於92年5月6日邀同上訴人二人及訴外人葉雪甜、林添喜為連帶保證人，與被上訴人簽立借款契約二紙，約定分別在200萬元及100萬元之額度內，向被上訴人辦理借款。浚湘公司已於同年12月16日向被上訴人申請動用額度分別為200萬元及80萬元，利息分別按年利率4.95%及7.79&計付，其中借款80萬元的部分本金已償還10萬元，尚欠70萬元之事實，為上訴人所不爭執，並有借款契約、授信額度動用申請書各二份、及授信明細查詢單乙份可證，應認為真正。兩造所爭議者，㈠兩造間之連帶保證契約是否合法成立生效，㈡兩造間之連帶保證契約有無違反法律強制禁止規定，㈢被上訴人有無民法第751條拋棄債權擔保物權之情事。
四、兩造間之連帶保證契約是否合法成立生效㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法474條第1項、第478條，定有明文。經核，浚湘公司與被上訴人簽立借款契約，乃欲與被上訴人成立可動用額度200萬元及80萬元之消費借貸契約之要約意思表示，被上訴人並准予上開二筆借款之撥付，則被上訴人與浚湘公司之消費借貸契約自已成立生效。
㈡又核，兩造書立之借款契約第3條約定：「…本契約借款餘
額之認定，借款人及保證人均同意以借款人所出具之各『授信額度動用申請書』或貴行之有關傳票、帳簿上記載之金額為準，絕無異議。保證人並願負連帶保證責任，絕不因立約人另立之申請書未經保證人簽章或其他原因而有異議」等語，上訴人於簽署系爭二紙借款契約時，當已同意浚湘公司於將來消費借貸契約主債務成立生效後，保證契約停止條件成就。即兩造係預定於消費借貸契約生效時，為系爭連帶保證契約生效之停止條件之意思表示合致。浚湘公司既於前時地動用系爭借款，則系爭保證契約因停止條件成就而生效。是以，上訴人辯稱被上訴人尚未對上訴人連帶保證要約為承諾，故系爭保證契約未成立生效等語，當無可取。應認兩造連帶保證契約成立生效。
五、兩造間之連帶保證契約有無違反法律規定而屬無效㈠按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者
，無效，消費者保護法第12條第1項定有明文。經查：兩造間所訂定之系爭連帶保證契約，係上訴人以連帶保證人身分擔保借款人即浚湘公司對被上訴人所負債務之清償責任，被上訴人對上訴人並不負擔任何義務，且上訴人亦無法因保證契約而自被上訴人獲取任何報償，故其性質上屬於單務契約及無償契約，而非屬消費之法律關係，參以上訴人亦非以消費為目的而為交易之消費者，是兩造間自無消費者保護法之適用。從而，兩造間訂定之系爭連帶保證契約，自不得適用消費者保護法第11條第2項相關規定，上訴人抗辯本件系爭契約應適用消費者保護法部分，並不可取。
㈡復按銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定
之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之，但為取得執行名義或保全程序者，不在此限，銀行法第12條之1第1項、第3項定有明文。查浚湘公司係經營各種電子、電信、食品、服飾之零售及批發買賣等業務，有卷附之浚湘公司變更登記表可稽，是浚湘公司之借款，並非自用住宅放款及消費性貸款至明，其應屬工商貸款性質。上訴人乙○○另提供前揭房地，為被上訴人設立最高限額抵押權480萬元之物上擔保，但抵押權設定契約書，僅記載上訴人乙○○為債務人兼義務人，並無浚湘國際開發有限公司亦為債務人之記載，因認原審依此認定本件既有抵押擔保，即屬企業工商貸款，乃與與事實不符等語。但查乙○○提供之不動產擔保，既係為乙○○本人所負之系爭借款債務負連帶保證債務為擔保，而其權利人亦登載為被上訴人，依此系爭借款乃以不動產抵押為擔保之企業放款。上訴人固再稱系爭借款契約，縱係就「企業戶之營運週轉借款」所為之約定，惟既稱營運週轉借款或謂一般週轉金，即屬消費性放款等語，但並說明其依據，自不得主張依銀行法第12條之1第1項規定以免除其保證責任。再者，被上訴人依據消費借貸及連帶保證關係提起本訴，其目的在於取得執行名義，亦符合同條第3項但書規定，故上訴人抗辯系爭保證契約違反銀行法第12條及同法第12條之1之強制禁止規定等語，顯無可採。
六、被上訴人有無民法第751條拋棄債權擔保物權之爭議㈠上訴人稱被上訴人公司襄理黃振明，曾保證浚湘公司如不提
出客票，被上訴人不可能撥款，上訴人始同意擔任連帶保證人，又稱系爭二紙借款契約，如屬企業戶之營運週轉借款、客票融資二項授信之借款契約，則契約書應二者併列，條件分別陳列，但未如此記載，且僅有客票融資相關約定，故該二紙借款契約應僅係就客票融資所為約定，而浚湘公司動用借款時，並未檢附任何票據即予放款，被上訴人即符合民法第751條債權人拋棄為其債權擔保物權之情形等語。但查被上訴人曾與上訴人、浚湘公司及其他保證人簽立綜合授信契約一紙，其第一條關於授信種類內容共有二種，一為墊付國內票款，另一為營運週轉借款（一般週轉金），有被上訴人提出為上訴人所不否認真正之綜合授信契約一紙在卷可稽（本院卷32頁），第二條為授信總額度四百萬元，上訴人在上開額度內，自應就浚湘公司之墊付內票款及營運週轉金之借款二種負保證責任。且查，系爭二紙借款契約第3、4條與綜合授信契約書墊付國內票款（客票融資）項下第3、4條對照，顯係相同約定，但綜合授信契約書營運週轉借款（一般週轉金）項下，則無徵提客票之相關約定。依此，可知借款契約第3條前段及第4條係客票融資（墊付國內票款）之特別約定，並非上訴人所稱無論是否為客票融資或營運週轉之借款皆需徵提客票。就此部分應認被上訴人之主張為可採。
㈡上訴人再以綜合授信契約書約定條款為一般約定，而系爭二
紙借款契約為特別約定，應優先適用系爭借款契約第3、4條出具授信額度動用申請書檢附認可之票據等語。但核系爭二紙借款契約，並無特別排除綜合授信契約書約定條款之明文，已難認何者有排除何者應優先適用問題，而綜合授信契約書約定條款對簽該契約書之當事人均有拘束力，上訴人主張綜合授信契約為一般約定，應已被系爭二紙契約書約定排除等語，自屬無據。又核被上訴人與浚湘公司間簽立之授信額度動用申請書第參點亦約定：「此次額度動用款，經貴行撥入立書人之帳戶或指定帳戶或開狀或押匯或履行保證責任時，雖無另立本票或借據，惟立書人當遵照貴我約定履行」等語，可知，本件系爭借款雖未以票據擔保（無論由何人出具票據），而係以人保及不動產抵押物保方式而為擔保，亦不得認本件借款性質係屬單純客票融資。是以，上訴人辯稱因被上訴人未依借款契約要求出示客票即予撥款，而有民法第751條所定債權人拋棄其債權擔保之物權規定之適用，並無理由。
七、綜上所述，被上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人應連帶給付被上訴人270萬元，及其中200萬元，自93年3月16日起至清償日止，按年息4.95%計算之利息，暨自93年4月17日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金；其中70萬元，自93年3月16日起至清償日止，按年息7.79%計算之利息，暨自93年4月17日起至清償日止，逾期6個月以內者，按上開利率10%，超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，即有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人請求訊問證人及其餘陳述，縱經審酌，亦對判決結果不生影響，即無一一說明必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國94年3月30日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第1項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月31日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。