裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第237號民事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決93年度上更㈠字第237號上訴人甲○（即林 美秋 之承受訴訟人）兼法定代理人乙○○（即 林美秋 之承受訴訟人）訴訟代理人 涂惠民 律師複代理人 蔡信章 律師被上訴人新竹國際商業銀行股份有限公司法定代理人 詹宜勇 訴訟代理人 陳汨玲
黃家興 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國91年7月18日臺灣板橋地方法院90年度訴字第1548號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所繼承共有如附表所示不動產，於83年6月16日以板橋地政事務所83年板登字第039129號，所設定本金最高限額新台幣330萬元之抵押權登記予以塗銷。
第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所繼承共有如附表所示不動產，於83年6月16日以板橋地政事務所83年板登字第039129號，所設定本金最高限額新台幣330萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠本件訴之聲明僅塗銷抵押權登記，但訴訟標的有依民法第18
4條侵權行為法則、民法第767條所有權除去妨害請求權，及切結書、和解關係等請求；且如依民法184條、767條等規定請求有理由，無須再就和解關係請求裁判，如依民法184條、767條等規定請求無理由，則須就和解關係請求予以裁判。此種訴訟型態為類似預備的訴之合併或預備的選擇合併，上訴人自得合法提起本件型態之訴訟，況即使仍屬選擇訴之合併，亦為合法。
㈡證人 齊中原 稱渠非對保之人，只負責估價徵信，顯與被上訴
人於原審所提被證二抵押權設定契約書及不動產抵押契約上印鑑核對義務人印章為齊中原之情不符，且被上訴人亦於本院前審中稱證人齊中原為對保人，乃指定對保，顯見證人齊中原所證稱借款金額有寫上，文件齊備沒有空白等情，乃不實在，更遑論依被證二不動產抵押契約上上訴人被繼承人簽名係遭他人所偽簽，與借據上簽名不同，亦可明上訴人被繼承人確有遭詐騙而為保證及設定抵押之情。又即使上訴人被繼承人未依民法第92條撤銷受詐欺而為意思表示，但上訴人被繼承人房地受到侵害，依最高法院67年第13次民庭庭推總會議決定意旨，上訴人被繼承人尚非不得依侵權行為法則請求損害賠償以回復原狀，更何況民法767條所有權除去妨害請求權，並無消滅時效規定通用。
㈢關於依切結書、和解關係請求部分：
⒈系爭切結書乃上訴人被繼承人應被上訴人要求而出具，業據
在場證人 虎敏輝 、乙○○證稱屬實，記明於原審筆錄中，且切結書所載被上訴人扣押天風公司對台積電公司貨款債權，上訴人被繼承人同意撤銷該強制執行事件等情，更明證切結書確係被上訴人要求上訴人簽立，況被上訴人於原審91年5月9日程序亦不否認86年1月間確有假扣押台積電公司款項。
⒉證人 張修銘 並非與上訴人被繼承人接洽和解協議者，乃被上
訴人公司承辦第二順位抵押權人員，其不知切結書協議內容，設定金額及借款撥付金額係由經理由 呂健一 決定， 業據渠 供證在原審90年10月8日筆錄，渠之證言根本不足證明上訴人被繼承人與被上訴人間確未有切結書協議和解事項，原審判決又何能徒憑渠之未看過切結書及不知這事等語證言，即遽為不採信上訴人主張依據之一，原審判決顯然違反證據法則。
⒊衡諸常理上訴人被繼承人既為所負保證債務及抵押債務與被
上訴人進行和解，豈有僅就保證債務和解，而留存抵押債務不予一併解決之理又豈有同意設定第二順位抵押權擔保和解金額履行，卻不塗銷第一順位抵押權，而使自己處於不利益地位之理。
⒋系爭切結書亦未載明235五萬元負擔係以抵押借款方式為之
，更足見證人所稱未加註塗銷抵押權文字是證人沒有想的很清楚，只看到行員提出負擔表，才要求加註負擔235萬元等情，確為真實。
⒌證人呂健一為被上訴人分行經理，證述雙方和解內容僅談及
系爭抵押權塗銷和解，並未提及上訴人被繼承人保證債務和解，亦與事實及常理不符，更與被上訴人於原審自承保證債務和解不符。再呂某證稱86年間與上訴人被繼承人及證人乙○○協議，及86年間被上訴人貸給上訴人180萬元、55萬元等情，亦與上訴人所提板橋地院拍賣抵押物裁定日期為87年6月16日，以及所提上訴人存摺載明貸放金錢日期87年8月28日等情不符。甚至其所稱塗銷抵押權和解金額係310萬元，不僅與證人乙○○、虎敏輝所稱235萬元不符，亦與切結書上記載僅負擔235萬元等情不符。俱見其所稱償還310萬元同意塗銷系爭抵押權等情，並非事實。添⒍被上訴人所提記有證人 林玉珍 申貸75萬元之該公司電腦報表
，為被上訴人自行片面所製成，亦不足證明該申貸與二造間和解有關，更何況依該電腦報表記載林玉珍申貸期間為87年
11月17日，與上訴人被繼承人向被上訴人借貸235萬元時間為87年8月28日，已有相當時日，能否可認二者有關已非無疑。且從86年1月間切結書和解協議，到87年7、8月間與呂健一和解協議，均是以上訴人被繼承人向被上訴人借貸金錢作為和解處理債務方式，並無約定第三人借貸方式，更俱見和解金額為310萬元不實在。而證人林玉珍到庭明確證述渠與被上訴人接洽是為個人想貸款，被上訴人利率較低，可否以房地第二順位抵押借款70萬元以上，被上訴人稱只能貸30萬元而作罷，沒有幫上訴人被繼承人還款之事，亦無被上訴人要求幫上訴人被繼承人還款之事等語，更可明證證人呂健一所言不實。
⒎二造和解協議性質屬債之更改，即由原保證債務、第一順位
抵押債務，變更為借款債務、第二順位抵押債務，此債之更改並不以定書面借據或向被上訴人另行申貸為必要，上訴人被繼承人即負擔310萬元抵押借款債務。上訴人被繼承人既已辦理第二順位抵押權登記擔保所謂310萬元借款，被上訴人自應塗銷第一順位抵押登記。且由和解契約本質觀之，被上訴人亦應依和解關係履行塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：援用第一審及發回前本院所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠原審證物三之切結書係由被上訴人所提供，僅為上訴人被繼
承人同意被上訴人撤回對台積電貨款假扣押執行，並為避免日後請求上訴人被繼承人負擔連帶保證責任時，遭遇上訴人被繼承人不必要之抗辯之用；當時係訴外人天風公司於86年1月20日另提供225萬元之定存單清償債務，被上訴人始撤回對台積電貨款假扣押執行，並於同年2月24日具狀撤回對上訴人被繼承人支付命令異議，而非如上訴人所言，係因同意塗銷抵押權達成和解，而撤回該案起訴事，否則單憑一紙切結書，而無實際償還金額，銀行豈有同意塗銷抵押權之理？㈡依證人乙○○與虎敏輝之證詞知其係一同前往被上訴人處簽
立切結書，然 張君 於90年12月24日證稱，切結書上手寫註記係另一證人虎敏輝所寫，91年5月9日 虎君 證詞卻表示係行員所為，則其二者間不僅證詞矛盾，更有隱諾之嫌，則以此互為矛盾之證詞，何以認定雙方有達成和解之意，並同意塗銷抵押權？㈢最高法院認為有被上訴人公司戳章之明細表具有證據力，足
以作為償還金額之依據，然該明細表係83年6月14日各保證人於訴外人天風公司辦理貸款600萬元及100萬元借款時之不動產各設定額及放款值（或借款值），非為86年間上訴人被繼承人承擔債務之依據，顯見最高法院不僅將該明細表時間點及金額認定錯誤，亦將此次被上訴人所主張第一順位物之擔保（抵押權效力所及）認定錯誤。倘依上訴人提出之證物四明細表記載放款值（借款值總額）僅600萬元，與被繼承人所保證之債務相距100萬元，被繼承人就相距之100萬元亦需負責（人保部份），更遑論償還235萬元，被上訴人即同意塗銷抵押之意（而另保人 廖明忠 等2人亦償還天風公司債務177萬元，亦非83.6.14之明細表之140萬元）。
㈣86年間訴外人天風公司尚有四筆貸款約欠1,311萬元未為清
償，該天風公司借款未為清償之債務亦為抵押權效力所及，被上訴人明知債權收回困難，豈有同意拋棄第一順位抵押權之理？而最高法院發回更審判決中指稱被上訴人行經理呂健一要求償還310萬元後，始塗銷抵押權與切結書之文義不符，惟查呂健一於簽立切結書時尚未到任，且被上訴人自始未有同意塗銷抵押權之意，顯見三審亦未將一、二審所調查之事實併為審酌，已影響被上訴人之權利。
三、證據：除援用第一審及發回前本院所提證據為證外，補提定存單影本乙份。
理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人 張豐興 、 林滋寶 與被上訴人延平辦事處行員共同詐騙上訴人，使伊為天風公司向被上訴人借貸七百萬元債務任連帶保證人，且以伊所有如原判決附表所示之不動產設定系爭第一順位抵押權，核係共同侵害伊上開不動產所有權及妨害伊行使所有權，被上訴人就其行員之不法詐騙行為即應負責。又依兩造於86年1月14日達成和解，由伊向被上訴人借貸235萬元清償債務，並再以上開不動產設定本金最高限額330萬元之第二順位抵押權，然被上訴人竟未依約塗銷前揭第一順位最高限額抵押權登記，爰依侵權行為法律關係、民法第767條規定、和解契約關係，請求被上訴人應將系爭第一順位抵押權登記予以塗銷等語。
二、被上訴人則以：天風公司於83年、84年間向伊申貸四筆款項，由上訴人設定系爭第一順位抵押權，擔保天風公司對伊之債務，而上訴人亦擔任其中100萬元及600萬元之連帶保證人，至於上訴人與天風公司間內部關係，伊並不知情。嗣天風公司未依約繳款，伊遂對天風公司及保證人求償，因上訴人及其他保證人願承擔債務，上訴人遂與伊達成協議，約定上訴人償還計310萬元後，被上訴人即拋棄系爭抵押權，償還方式係由上訴人向伊辦理180萬元之抵押貸款及55萬元之信用貸款，且於如附表所示不動產設定最高限額本金330萬元之第二順位抵押權，以供清償。惟因另有75萬元貸款，上訴人僅以訴外人即其妹林玉珍之名申請，卻未提供相關資料辦理，因而未辦妥，乃未塗銷系爭抵押權登記，至於系爭切結書上並無伊同意塗銷抵押權登記之字句，上訴人自不得謂伊已同意塗銷登記等語，資為抗辯。
三、上訴人主張其被繼承人林美秋（上訴人業經依法承受訴訟），前因為訴外人天風公司向被上訴人借貸七百萬元債務任連帶保證人，並以如附表所示之不動產設定系爭第1順位抵押權，後天風公司未為清償債務，伊乃於87年8月28日向被上訴人共借貸2,350,000元，以清償上訴人所承擔天風公司之債務，並設定上開本金最高限額3,300,000元之第2順位抵押權，惟被上訴人並未塗銷系爭第1順位抵押權登記之事實，業據其提出切結書、土地登記謄本、建物登記謄本各乙份為證（原審卷第16、32至33、43至44頁），復為被上訴人所不爭執，此部分之主張堪信為真實。
四、兩造所爭議者為，⑴上訴人之被繼承人林美秋是否因被上訴人行員與訴外人張豐興、林滋寶共同詐騙，致其連帶保證天風公司向被上訴人借貸7,000,000元，並設定系爭抵押權，而侵害所有權。⑵林美秋與被上訴人於86年1月14日達成和解，並書立切結書(下稱系爭和解切結書），由林美秋向被上訴人借貸2,350,000元，以清償所承擔天風公司債務並設定第2順位抵押權後，被上訴人是否曾應允塗銷系爭第1順位抵押權登記。
五、就關於是否因侵權行為而成立保證及抵押權設定契約之爭議部分㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，同法第358條第1項復有明文。又，當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例、同院44年臺上字第75號判例參照）。
㈡經核：
⒈依卷附借據2紙（原審卷第54、55頁），訴外人天風公司確
曾向被上訴人分別借得1,000,000元及6,000,000元，並由林美秋任連帶保證人，而核系爭抵押權設定契約書、不動產抵押契約書（原審卷第52、53頁），約定以如附表所示之不動產設定系爭抵押權，上開契約書及借據均有上訴人之簽名或印文。不動產抵押契約上林美秋之簽名與借據上簽名不合，顯係由他人代簽，但查不動產抵押契約書上之印章真正，且借據上之簽名復為真正，此為上訴人所不爭執，足見林美秋確係有擔任連帶保證人之意，否則豈會於借據上簽名，況如林美秋未擔任連帶保證人，又豈會於系爭和解切結書上簽名承認其為天風公司之保證人。依此，無論系爭抵押權設定契約書之簽名是否為林美秋親簽，但其印章既為真正，已足認其有任天風公司連帶保證人之真意。
⒉上訴人雖爭執本院前審中其請求訊問之證人，即辦理系爭借
款對保之行員齊中原證詞之真正，唯查齊中原於本院前審到庭證稱，當時有記載借款金額，文件內容並無空白，記得上訴人是一起的，設定資料依銀行慣例為代書書寫等語（本院前審卷第77至79頁），亦不足為上訴人有利認定。上訴人於本院空以齊中原證稱其非對保之人，只負責估價徵信，顯與抵押權設定契約書及不動產抵押契約上印鑑核對義務人印章為齊中原之實情不合，因認齊中原上開所證不實。但查證人上開是否為對保之人等枝節末微細節，並不足以全然推翻證人上開主要證詞之真正。況依前述，林美秋於上開兩造所不否認真正之切結書上及借據上任連帶保證人。綜上，上訴人主甲○美秋係受被上訴人行員之詐騙而任連帶保證人及設定系爭抵押權，自不足採，應認被上訴人之主張為真正。
六、就被上訴人有無同意塗銷系爭第1順位抵押權登記之爭議部分㈠上訴人主甲○美秋於系爭和解切結書簽立時，被上訴人即曾
同意於林美秋向被上訴人借貸2,350,000元用以償還其因承擔天風公司上開債務，並設定第2順位抵押權後，即塗銷系爭第1順位抵押權登記，被上訴人對於曾收受系爭切結書，及由林美秋以借2,350,000元方式以清償天風公司之欠款，並設定第2順位抵押之事實並不爭執，但否認有同意塗銷系爭第1順位抵押權之事實。按上訴人主張有上開事存在者，自應由上訴人負舉證之責。
㈡上訴人上開主張固據其出系爭切結書一紙（原審卷16頁）、
明細表（同卷17頁）、本息計算單（本院前審卷112頁）等件為證，並請求訊問證人乙○○、呂健一、 姜良謙 、廖明忠、林玉珍、虎敏輝。經核：
⒈系爭切結書係在被上訴人行員在場下，並應上訴人要求加註
「僅負擔新台幣二百三十五萬元之部分」等字（本院前審卷
125、126頁），依此足證兩造確曾就林美秋所負保證債務部分達成以其僅負擔2,350,000元債務之和解內容。⒉上開切結書內容並未載明被上訴人曾應允許塗銷系爭第1順
位抵押權，無從認定上開塗銷抵押權合意之事實。惟查，上訴人於系爭切結書即載明「本人林美秋為天風公司保證人兼不動產提供人，茲因天風公司之借款到期無法如期償還或展期……，本人並願意以個人名義再行展期，僅負擔二百三十五萬元部分，往后本金及利息本人願負擔」，既已載明伊係擔任天風公司「保證人兼不動產提供人」而書立切結書，其既「僅負擔二百三十五萬元本息」，顯然即有如伊須承擔天風公司逾2,350,000元以上債務者，伊即不可能同意以向被上訴人借貸方式承擔天風公司之債務。換言之，林美秋之真意係在金額2,350,000元範圍內，同意由其負擔，同時同意以不動產設定第2順位抵押權予被上訴人，以擔保該2,350,000元新債務，依常理，如被上訴人未應允林美秋同意塗銷系爭第1順位抵押權，則林美秋以所有如附表所示之不動產為被上訴人設定之系爭第1順位抵押權，將因其擔保之天風公司債務未清債之故，隨時受到拍賣清償，而超出林美秋書立切結書以2,350,000元範圍內負擔之本意，並使系爭切結書書立目的失其意義，反使被上訴人多獲得一層保障（即天風公司已清償遲延之債務中之2,350,000本息轉由林美秋負擔，而天風公司債務仍得由林美秋提供之系爭第1順位抵押權獲得擔保），殊與常理有違，亦與和解係兩造當事人互相讓步之本質有背。再者，被上訴人公司經理呂健一，亦於原審到庭稱，林美秋之夫乙○○與林美秋至銀行解決債務時，伊曾口頭約定，待上訴人清償3,100,000元後，被上訴人願塗銷抵押權（原審卷91頁以下），堪認呂健一確曾有應允林美秋在一定條件下（無論是清償235萬元或310萬元）同意塗銷第1順位抵押權之事實。依此，上訴人主張與被上訴人成立和解，由其以向被上訴人借貸方式以清償天風公司2,350,000元並設定第2順位抵押權予被上訴人後，被上訴人同意塗銷系爭第1順位抵押權之事實，並非全然無據。
⒊證人乙○○即林美秋之夫，係書立切結書和解時在場之人，
於原審證稱兩造同意由林美秋以負擔235萬元借款方式償還解決以前債務，並塗銷之前抵押權登記等語，雖其為林美秋之夫，所證難免偏頗，但證人虎敏輝於原審亦證稱，伊陪同林美秋至被上訴人處洽談，係行員拿切結書要求林美秋簽名，林美秋先前即曾詢問過伊該份切結書有無問題，因當時談及之前舊債務要一筆勾消，由上訴人另成立新借款來償還二百多萬元的債權，而系爭切結書上所加註之「僅負擔新台幣二百三十五萬元之部分」，係伊要求被上訴人行員書寫，當時銀行行員有同意塗銷系爭抵押權才簽切結書等語（原審卷155至159頁），證人所證內容，核相符合，尚堪採信。而被上訴人徒以如有上開事實何以不記載於切結書為辯，尚非可採。是以，上訴人主張被上訴人同意塗銷系爭第1順位抵押權之事實，應屬可信。至林美秋事後是否清償系爭235萬元債務，係屬另一債務不履行問題，即與本案無涉。
⒋又核書立切結書時，被上訴人曾提供各連帶保證人承擔天風
公司債務明細表予林美秋，有被上訴人所不否認真正之蓋有被上訴人銀行戳章之明細表為證（原審卷7、17頁）；被上訴人亦承認天風公司至85年6月間未依約繳款，共欠7,000,000元，被上訴人對借款人及保證人求償，因上訴人及其他保證人願承擔債務，遂協議由林美秋承受其中2,350,000元之保證債務，並由上訴人辦理1,800,000元、550,000元2筆貸款清償，且以上訴人之不動產設定第2順位抵押權以為擔保等語（同上卷47頁）；而上訴人確於87年8月26日以同一不動產再設定第2順位抵押權予被上訴人，復有建物登記謄本可稽（同上卷33頁），依此，被上訴人既同意接受林美秋之以新債清償及設定第2順位抵押權之和解對待給付內容，雖切結書內並未直接載明被上訴人同意塗銷系爭第1順位抵押權，亦應認其已同意塗銷系爭第1順位抵押權。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法縱經審酌，亦無礙判決結果，即無一一論述必要。
八、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人本於兩造和解契約內容，請求被上訴人塗銷系爭第1順位抵押權登記為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國94年3月30日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月31日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表