裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第652號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決93年度上更㈡字第652號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度重訴緝字第2號，中華民國92年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第5790號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
事實
一、公訴意旨略以：緣戊○○（業經本院更審前判處有期徒刑7年確定）於民國（下同）89年3月11日晚間10時許（起訴書誤載為同月12日凌晨零時30分許），在臺北縣永和市○○路○段○號丁○○經營之「固腰子檳榔攤」內，與丁○○烤肉飲酒，因見店員 鍾珊珊 回店而摸其臀部，引起鍾珊珊男友丙○○不滿，遂與戊○○起爭執，戊○○持其所有之鋼盔敲破丙○○使用之ＦＬ－9008號自用小客車後窗玻璃，足以生損害於丙○○後揚長離去；丙○○（經本院另案判處有期徒刑5年6月，尚未確定）見狀心生不滿，電召被告甲○○、 游嘉興 （業經本院另案判決無罪）前來助陣，甲○○又偕同 洪山 中同往，游嘉興亦攜同 廖坤政 、 胡駿逸 （另案為不起訴處分）前往，眾人齊聚後，丙○○再委由丁○○邀約戊○○談判，同日上午1時40分許，戊○○得悉丙○○聚集多人在上開檳榔攤前，為防身而頭戴鋼盔並預藏平日蒐集全長32公分之非管制之刺刀偕同女友 徐嘉菱 （另案為不起處分）赴會。丙○○、甲○○、游嘉興、胡駿逸、 洪山中 及廖坤政（後2人業經原審判決無罪確定）等人，見戊○○一出現，立即衝向戊○○，分持丙○○所有之鋁製棒球棒、車用千斤頂棍子各1支（均未據扣案）與附近撿拾而來之角鐵2支，明知該等重器毆擊戊○○頭部足以使人喪命之下，竟共同基於殺人犯意之聯絡，棍棒齊飛，復拳打腳踢，聯手重擊戊○○人體要害之頭部、肩部、胸部等身體各處，徐嘉菱為擋護戊○○，抱鋼盔受擊如雨下而落地，人亦如遭風侵雨襲，不支倒地，戊○○起身後，見自己遭人計誘身陷死地，心生不甘，氣憤難消，基於殺人之概括犯意，始而亮刀並持刀狂亂刺向攻擊其身之丙○○腹部與甲○○右前臂、左大腿，丙○○、甲○○於遭刺後立即相偕驅車離去就醫；胡駿逸徒手毆擊戊○○，其左、右腹部與背部3處，亦遭戊○○各刺1刀，胡駿逸因背部刺創大量出血，當場休克死亡；戊○○於混亂中亦因外力而受有右大腿穿刺傷；其餘之人見警車已到，遂逃逸無蹤。現場遺留刺刀1支、角鐵2支及鋼盔。案經戊○○就其被毆打部分提起告訴，因認被告甲○○涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌 云云 。
二、公訴人認被告甲○○涉有殺人未遂罪嫌，無非以：告訴人戊○○受有右大腿穿刺傷，且告訴人戊○○受羈押入所後，除右大腿之穿刺傷縫針外，另向臺灣臺北看守所人員自述，其左大腿有擦傷、腹部有挫傷，並經該所人員投以藥物，復於89年4月7日胸部照射Ｘ光等情，亦有驗傷單1紙、三軍總醫院、臺灣臺北看守所函覆檢送之病歷表各1份存卷足憑，告訴人戊○○在所內之Ｘ光照射結果，雖顯示並無異常，惟如非告訴人戊○○身受劇烈痛楚，所內醫師當無予以照射Ｘ光之必要。再者，告訴人戊○○遭群毆時反擊已不及，當無自傷可能，足認其右大腿穿刺傷，係外力造成無訛。復查，據證人丁○○、 陳志松 、 陳志偉 、鍾珊珊、徐嘉菱於偵查中均證稱：丙○○這方攻擊戊○○之人，至少6、7人乙情，足見告訴人戊○○確遭群毆無疑；又證人丁○○、陳志松、陳志偉、徐嘉菱偵查中亦證稱：係被告丙○○這方，見戊○○出現，立即衝過去，並手持器械擊打戊○○等語，亦足認被告丙○○、甲○○、洪山中、游嘉興、廖坤政倚其人多勢眾，先行攻擊告訴人戊○○無疑。再查，扣案之鋼盔，經當庭勘驗，其中1頂多處凹陷、脫漆，可謂傷痕累累；又扣案之角鐵，係被告等人持以群毆之物乙情，業據證人即警員 廖建成 到庭證稱在卷；上開角鐵，論長度近80公分，論重量單手持之，亦頗吃力，此經當庭提示，亦有照片足查，持之擊打鋼盔，確實足致凹陷、脫漆，足見被告等人用力極猛，有置告訴人戊○○於死地之犯意，如非鋼盔護頂，告訴人戊○○諒已倒地不起。復查，被告丙○○於偵查中自承，伊持車用拐杖鎖擊打告訴人戊○○乙情，惟現場未見拐杖鎖；至棒球棒應係鋁製品，亦據證人即警員 江智全 到庭結證屬實，但現場亦未見鋁棒；又未據扣案之車用拐杖鎖及鋁製棒球棒，客觀上持之擊打頭部，亦足以使人喪命，益認被告丙○○、甲○○、洪山中、游嘉興、廖坤政等人，在客觀上顯已明知其所為之毆擊行為足以使人發生死亡結果之預見，仍決意行之，被告等人分持上開器械齊集毆擊告訴人戊○○，被告等人之犯意，顯非傷害之犯意，被告等殺人犯意甚明；為其主要之論據。惟訊之上訴人即被告甲○○雖坦承於右揭時、地，因丙○○之糾集，而與丙○○、游嘉興、廖坤政、洪山中、胡駿逸到場，並與丙○○2人分持棒球棍、車用千斤頂鐵棍各1支毆打戊○○等情，但堅決否認有殺人未遂之犯意，辯稱：是戊○○先往伊大腿刺，還要殺伊，伊才拿球棍隨便揮，不知揮到那裡，是為了不讓戊○○靠近我，是正當防衛；當時是戊○○先下手，且伊拿球棒打人，不可能靠太近，是丙○○被刺後，伊才打戊○○背部，且伊右手韌帶已受傷，怎可能有力氣再大力打；如有殺人犯意，在戊○○鋼盔掉下時，即可往其頭部打，事實上伊並未如此做等語。
三、經查：㈠被害人戊○○於警詢中指訴：第2次到達該店外時，對方大
約7、8人，其中有1人手持木棒，其他2、3人手持鐵條，便往我身上猛打（見相驗㈠卷第5頁反面）。在檢察官偵查中指陳：在我走到路中間，他們人就衝過來，我女友抱著我，他們就用棒球棍、鐵條齊打我身上及頭上，丁○○高喊叫他們不要打，他們不聽；．．．我在過馬路他們就衝過來，拿球棒打我頭部，第2下也是打我頭部，我女友抱著我，我再持刀反抗；．．．他們3人表面騙我去談判，實際上準備鐵條、球棒要置我於死地云云（見相驗㈠卷第39頁反面至第40頁正面，偵字第5789號影印卷第49頁正面、第57頁正面）。
於原法院調查中指稱：我與徐嘉菱一走到馬路中間，就聽到有人以臺語說「就是他」，然後就一群人衝上來打我，一直打我頭部，我頭部有帶鋼盔；．．．（問：你在警局稱對方有1人拿木棒，其他2、3人拿鐵條？）我當時只有看到長條的東西，有亮的，有黑的，往我頭上打，記憶最清楚的是丙○○拿球棒衝第1個上來往我頭上打，我被打之後，我女友就抱住我，我們2人站著一起被打；．．．當時是他們先攻擊我，但我不知道有幾人；丙○○及甲○○先衝上來，後面還有一些人跟著衝上來，他們一上來，就先動手，我女友就抱著我；對方一上來就全部打我的頭部，甲○○是在我側面；．．．甲○○是第1個攻擊我的云云（見原審重訴字第29號影印卷第10頁、第11頁背面、第26頁背面、第160頁）。
證人徐嘉菱於警詢中證稱：我與男友戊○○走路過去，走至成功路2段9號對面車道，過馬路之際，對方即持棒球棍及木棒衝過來打我男友（此時衝過來3個人，對面騎樓上有幾個人）此時我抱著我男友阻止他們發生衝突；．．．戊○○到時他們衝上來就打，拿木製棒球棍打，打的戊○○戴在頭上的鋼盔都掉了，打戊○○的人共有4、5人；（其中有）丙○○、甲○○（見偵字第5789號影印卷第23頁正面，第71頁頁正、反面）。於原審又證稱：我與戊○○走到馬路中間時，對方有7、8人衝過來，我只有看到1支木質的球棒，有無鐵條我不知道，因為該處很暗，對方衝過來之後，就直接打戊○○，我擋著戊○○，不讓他們打，但他們還是繼續打，我當時是背對著對方，面向戊○○，對方還是用手打戊○○；我只知道有球棒往戊○○的頭部打，是何人我不知道，有一點高高壯壯胖胖的人拿球棒；．．．戊○○是站著被打到鋼盔掉下來之後，他還被繼續打之後才倒地；．．．在巷口看完之後，我與戊○○就直接過馬路了；對方衝過來時後，就分別從檳榔攤旁邊衝過來，及從檳榔攤對面共2個方向一起衝過來；．．．我當時有看到甲○○從檳榔攤的方向衝過來，印象中他是拿棒球棍等語（見原審重訴字第29號影印卷第56頁背面、57頁、第234頁）。證人丁○○於警詢中證稱：
因他（戊○○）被6、7人圍毆，我有看到打他的6、7人拿木棍、鐵條，但我不知道何人拿木棍、鐵條（見相驗㈠卷第33頁正面及反面）。在檢察官偵查中供證：（問：雙方打鬥時何人持鐵條、球棒？）有球棒1支，鐵條1支，何人拿我不知道；．．．戊○○與他女友是一方，另一方有6至7人；（問：何人先動手？）是丙○○這邊，看到戊○○走到馬路中央，就看到人就打，6、7人全部打戊○○；戊○○被打到一半才亮刀刺人；（問：為何如此記憶清楚？）因為我拉開雙方不讓他們打架，我拉甲○○，我沒有特別選甲○○拉；而甲○○跳開說「他有拿刀」，他是指戊○○，所以我印象中是打到一半，戊○○才亮刀（見偵卷第5789號影印卷第121頁正面至反面）。於原審證稱：（問：丙○○他們聚集在等戊○○出現時，有無看到丙○○他們有準備工具？）有，有看到木質球棒1支，角鐵2支；（問：木質球棒1支，角鐵2支，在打群架時，是由何人拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿；．．．（問：戊○○出現時，丙○○他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到戊○○出現時，就直接衝上前去打戊○○；．．．是丙○○這邊的人先動手；．．．戊○○被5、6個人打之後快打完的時候，戊○○才亮出刀子，甲○○說戊○○有刀子，戊○○亮刀是在他鋼盔被打掉之後，5、6人打戊○○，除了有人拿鐵條、有人拿球棒外，其他的人都是徒手打戊○○云云（見原審重訴字第29號影印卷第52頁至54頁）。證人即丁○○之妻 柳青青 在原審證稱：角鐵及球棒是被告丙○○這邊的人拿的；戊○○及徐嘉菱一出現時，丙○○這方的人就全部衝上前去等語（見原審重訴字第29號影印卷第113頁）。證人陳志偉證稱：當時我都不認識這些人，（儲） 益銘 出現，跟著 嘉宏 上去有7、8人，當時有人有帶工具我不認識的人，沒有人帶刀，我記得有帶長長的東西，是有1個棒球棍；．．．是益銘先被打，7、8個圍起來亂打云云（見上更㈠字第56號影印卷第22頁）。前述被害人之指述及證人等之供證互核均為相符，所為之供述自屬可信。又原審同案被告丙○○於原審稱伊手上拿車上千斤頂的棍子（重訴字29號卷第22頁），於本院上訴字1300號審理時陳稱伊拿車子用之千斤頂的鐵條（該案卷第16頁），嗣於本件證述伊所說的鐵條就是千斤頂的鐵桿云云（94年3月16日審判筆錄）；另陳角鐵是洪山中路邊檢的（上訴字第1300號卷第31頁），核與證人洪山中所供（為何準備鐵條？）因聽說儲要拿刀來，才去撿來鐵條（偵查卷第90頁），撿2根角鐵，應是扣案之2根角鐵（重訴29號卷第73頁），是被告甲○○與原審同案被告丙○○等人有於前揭時地分持角鐵、木質球棒及千斤頂之鐵條共同毆打被害人戊○○，自可認定。
㈡原審同案被告丙○○於警詢時即供稱：甲○○打他（指戊○
○）的頭（當時他頭戴鋼盔），我持鐵條（嗣丙○○在偵查中自陳係千斤頂鐵棍）打他的肩膀，此時他拿出刀子刺向我，我被刺中後就趕快跑到車上（見偵字第5789號卷第7頁背面）。在檢察官偵查中供稱：我被戊○○刺一刀且只此一刀；．．．我與甲○○確實有持鐵條、球棒打戊○○；．．．我持球棒打戊○○右臉，但他戴鋼盔，所以我持鐵棍（即千斤頂鐵棍）由下往上打（見偵字第5789號影印卷第45頁、第59頁）。於原審供陳：（我與甲○○走過去時）我手上拿車上千斤頂的棍子，是鐵製的，甲○○拿木質棒球棒，是我叫他拿的云云（見原審重訴字第29號影印卷第22頁）。另據被告甲○○於原審自承：拿著棒球棒是丙○○要我帶著，我當時的想法就是想要去幫朋友，有要打架的準備；．．．當時我和丙○○迎向戊○○時，當時的想法是要打架，所以我才會打戊○○的等語（見原審重訴緝字卷第102、103頁）。則被告甲○○持棒球棍迎向甫到現場之戊○○時，即有持棒球棍攻擊戊○○之意思，已甚為明確。次查，證人丁○○於原審證稱：（問：丙○○他們聚集在等戊○○出現時，有無看到丙○○他們有準備工具？）有，有看到木質球棒1支，角鐵2支；（問：木質球棒1支，角鐵2支，在打群架時，是由何人拿？）我知道有人拿，但不知道是誰拿；．．．（問：戊○○出現時，丙○○他們這方的人全部都衝上去？）是，他們看到戊○○出現時，就直接衝上前去打戊○○；．．．是丙○○這邊的人先動手；．．．戊○○被5、6個人打之後快打完的時候，戊○○才亮出刀子云云（見原審重訴字第29號影印卷第52頁至54頁）。證人即丁○○之妻柳青青在原審證稱：角鐵及球棒是被告丙○○這邊的人拿的；戊○○及徐嘉菱一出現時，丙○○這方的人就全部衝上前去等語（見原審重訴字第29號影印卷第113頁）。證人陳志偉證稱：當時我都不認識這些人，（儲）益銘出現，跟著嘉宏上去有7、8人，當時有人有帶工具我不認識的人，沒有人帶刀，我記得有帶長長的東西，是有一個棒球棍；．．．是益銘先被打，
7、8個圍起來亂打云云（見上更㈠字第56號影印卷第22頁）。依證人丁○○、柳青青、陳志偉之前開證言，應可得徵被告與丙○○等7、8人係於看到戊○○出現時，就直接衝上前去先動手共同群毆戊○○；戊○○雖有攜帶刺刀1把，然其原意應僅係供作防身之用，嗣於遭受多人圍毆之後才拿出刺刀反抗；因之，被告甲○○所辯：是戊○○先往伊大腿刺，還要殺伊，伊才拿球棍隨便揮，不知揮到那裡，是為了不讓戊○○靠近我，是正當防衛，當時是戊○○先下手等語，顯非屬實，而不足採。
㈢關於被害人戊○○所受之傷害，該被害人於89年3月12日臺
灣臺北看守所新收被告內外傷紀錄表主訴「89年3月11日凌晨2時30分永和成功路2段5號前被不知名人士殺傷，導致右大腿刺傷，縫10針」云云（見偵字第5789號影印卷第77頁）。雖被害人戊○○另在看守所之病歷紀錄表內自述「左大腿有擦傷，腹部有挫傷」等語（見偵字第5789號影印卷第74頁頁）；然經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向臺灣臺北看守所查證結果，據臺灣臺北看守所函覆：被告戊○○入所體檢時自述：左大腿擦傷及腹部有傷，經本所醫師為其檢診結果為左大腿（按此處應為「右大腿」之誤，參見偵字第5789號影印卷第77頁人體圖）傷口有縫合情形，乃收容於本所病舍觀察治療，目前傷口已癒和，另胸部Ｘ光檢查結果為「無Ｘ光異常」云云，有臺灣臺北看守所89年7月18日北所傑衛字第3886號函及所檢附被告戊○○之病歷表各1份在卷可稽（見偵字第5789號影印卷第73頁至第78頁）。參以，被害人戊○○於89年3月12日凌晨經送至三軍總醫院時，亦主訴「左大腿（按此處應為「右大腿」之誤，見偵字第5789號影印卷第84頁人體圖）被砍」；三軍總醫院開立之診斷證明書僅記載「右大腿穿刺傷」，分別有該醫院病歷表及診斷證明書各1件在卷可查（見偵字第5789號影印卷第83頁、第30頁）；及臺北縣消防局於89年3月12日凌晨1時50分出勤救護被害人戊○○之救護出勤紀錄表亦僅記載「求救原因：刀傷」（見偵字第5789號影印卷第86頁）觀之；被害人戊○○於89年3月12日凌晨經送至三軍總醫院救治時，其所受之傷害應僅有「右大腿穿刺傷」之傷害，已可認定。被害人戊○○前開指陳：「左大腿有擦傷，腹部有挫傷」乙節，尚屬不能證明。㈣再查，被害人戊○○右大腿雖受有右大腿穿刺傷之傷害，其
有三軍總醫院附設民眾診療服務處開立之診斷證明書2紙在卷可參（見偵字第5789號影印卷第30頁、第105頁）。然據證人徐嘉菱、丁○○、陳志偉、陳志松均供證：甲○○與、丙○○等人分持鐵條、木質球棒共同毆打被害人戊○○，戊○○則持扣案之刺刀1把反抗，而未見有其他刀械等情；被害人戊○○於原審調查中亦供陳：我是被打倒在地上時，我及我女友還受到他們對方的繼續攻擊，我在情急之下想要用右手抓右大腿褲袋裡的刺刀出來，在此情急之下，才傷到自己，徐嘉菱的刀傷，也可能是在此情急之下受傷的云云（見原審89年重訴字第29號影印卷卷第179頁）。則被害人戊○○右大腿所受右大腿穿刺傷之傷害，及其女友徐嘉菱所受左大腿上部穿刺傷約3.5公分之傷害，應非被告甲○○及原審同案被告丙○○或胡駿逸等人圍毆之行為所造成，已灼然可見；公訴人指被害人戊○○右大腿穿刺傷，係被告甲○○及丙○○、胡駿逸所造成乙節，容有誤會。
四、按殺人與傷害之區別，殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，最高法院19年上字第718號著有判例。本件被害人戊○○指稱遭被告甲○○及丙○○、胡駿逸等人毆打時所戴之鋼盔，經檢察官當庭勘驗結果，發現有凹陷及脫漆多處，固有勘驗筆錄在卷足徵（見偵5789號卷第102之1背面）。然經本院當庭勘驗結果：角鐵2支、共0.95公斤，乙鋼盔為1.640公斤、一處表淺不深之凹痕，有勘驗筆錄附本院卷可憑，公訴人認鋼盔有多處凹陷尚與事實不符，又角鐵2支僅重0.95公斤，而鋼盔重達1.640公斤，且顧名思義，鋼材應較鐵材堅硬，上揭角鐵能否造成鋼盔凹陷，非無可疑，公訴人僅以手持掂量，認角鐵重量不輕，遽認上揭鋼盔即為角鐵擊打所致，已屬率斷，再參之丙○○於偵查中所供因戊○○戴鋼盔，所以持鐵棍（即千斤頂鐵棍）由下往上打（偵字第5789號影印卷第59頁），於本院亦陳是拿千斤頂的鐵桿或鐵條（按應指供車用千斤頂使力所用之槓桿鐵棍）打的（本院94年3月16日審判筆錄）等情，堪認乙鋼盔上之凹陷當屬丙○○持上揭鐵條所造成無疑。而無論丙○○所持鐵條是否有殺人之犯意，此部分行為，據丙○○及被告甲○○所陳，均同稱是丙○○被刺後始返回車上取出使用，尚無證據證明被告甲○○就此與丙○○有何犯意聯絡。另據上揭共犯或證人所陳，被告甲○○所持為木棒或木質球棒，均無證據證明有鋁製球棒存在，公訴人逕認被告甲○○所持應為鋁棒，又一明顯之錯認。按軍用鋼盔之設計，本為在戰場保護軍人頭部之安全，其強度已達可防禦步槍子彈射擊之程度，更遑論抵擋鐵棍之攻擊，此應屬一般人所得認知；從而，尚難以被告等人持木質球棒往戴有鋼盔之被害人頭部擊打，即遽認被告等有殺人之犯意。況且再查，被害人戊○○於原法院調查中指稱：一群人衝上來打我，一直打我頭部，我頭部有帶鋼盔；．．．我被打之後，我女友就抱印卷第10頁、第11頁背面、第26頁背面）。證人徐嘉菱亦證稱：對方衝過來之後，就直接打戊○○，我擋著戊○○，不讓他們打，但他們還是繼續打；．．．戊○○是站著被打到鋼盔掉下來之後，他還被繼續打之後才倒地等語（見原審重訴字第29號影印卷第56頁背面、57頁）。似認被害人鋼盔掉落後，被告尚有攻擊被害人之行為，然觀諸卷附被害人戊○○、證人徐嘉菱診斷證明書及相關之驗傷資料，除前述因被害人戊○○慌亂之下所誤刺之大腿穿刺傷外，尚未見有其他之傷害，更可得見被告甲○○於戊○○所戴鋼盔掉落後，縱有繼續以球棒攻擊被害人之行為；猶未對被害人有造成何傷勢，充其量應僅止於普通傷害之意思，並無致被害人於死之犯意。又，刑法第293條第1項（舊法）之傷害罪，以有傷害人之意思並發生傷害之結果者始能成立，若加害者以傷害人之意思而加暴行，尚未發生傷害之結果，除法律對此項暴行另有處罰規定者外，自不成立何種罪名，最高法院23年上字第763號亦著有判例。本件被告甲○○與原審同案被告丙○○等人固有於前揭時地持木質球棒共同毆打被害人戊○○，然並未見被害人戊○○受有明確之傷害，已如前述；則被告之所為，亦難以刑法第277條之傷害罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○有公訴意旨所指之殺人未遂或傷害犯行，被告甲○○之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告甲○○之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告甲○○無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年3月30日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年4月1日