裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國94年03月30日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第750號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第314號，中華民國93年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第4789號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑拾月。扣案附表二至四、附表五編號一至十、附表六所示之仿冒遊戲光碟片共貳仟伍佰伍拾柒片，及仿冒遊戲光碟目錄參拾陸冊、產品型號單壹袋，均沒收。
事實
一、甲○○係設於台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號旁增建鐵皮屋「日日增玩具店」之實際負責人，前於民國（下同）87年間，因違反商標法、妨害風化等案件，經本院於90年1月18日分別判處有期徒刑6月、3月，並定執行刑有期徒刑8月確定並於90年6月14日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知㈠附表一編號一至七之商標圖樣為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下稱新力公司）、附表一編號八、九之商標圖樣為日商思奎爾股份有限公司（以下稱思奎爾公司）、附表一編號十一為日商．日本可樂美電腦娛樂股份有限公司（以下稱可樂美電腦娛樂公司）、附表一編號十二之商標圖樣為日商世雅股份有限公司（下稱世雅公司）分別向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局，以下稱智產局）為商標註冊登記，且均在專用期間內，所享有之商標專用權之註冊商標；㈡附表二至四、附表六及附表五編號一、三、九、十所列之電腦遊戲程式光碟片，均係於同一商品上使用相同於附表一編號一至九、十一、十二所示註冊商標之仿冒商標商品（該仿冒之遊戲光碟片或於外包裝，或經由遊戲主機之執行在電視螢幕上會顯示相同於附表一編號一至九、十一、十二所示之註冊商標，各侵害之註冊商標詳如各附表所示）；㈢附表三編號一至十六號、附表四編號一至三號、附表五編號一至八號、附表六編號一至二號所列之各遊戲軟體，分別係新力公司、日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）、台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）、恩奎爾公司及世雅公司創作之著作，或與日本同步在台灣發行，或於91年1月1日我國加入世界貿易組織後所發行之電腦程式著作，已在我國享有著作權（各侵害之著作權詳如各附表所示，起訴書關於光榮公司著作物片數誤繕為13片）；竟意圖販賣牟利，未經前述商標專用權人及著作權人之同意或授權，明知前開物品係侵害他人商標權或著作權之物，竟基於交付侵害著作權物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，自友人處受贈取得，或以低價購入（起訴書另記載以自行燒錄方式，然經蒞庭公訴人減縮）新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦娛樂公司、可樂美公司、光榮公司及世雅公司之盜版遊戲光碟片，自91年3月7日起，在上開店內，連續多次提供遊戲光碟目錄予不特定顧客勾選後，再至隔壁台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處，取出顧客勾選之仿冒遊戲光碟當場交付之方式，PS系列遊戲軟體以每片光碟新台幣（下同）50元至70元不等（一套遊戲軟體有數片光碟），PS2系列遊戲軟體以每套250元至280元不等之價格出售予不特定顧客牟利；而上開附表二、三、六所列仿冒光碟片透過電視遊樂器執行，在電視畫面上會分別出現新力公司之「Licensed
bySonyComputerEntertainmentInc.,」（中文翻譯即經新力電腦娛樂股份有限公司授權），及世雅公司之「Produc
edbyorunderLicesenfromSegaEnterprisesLTD.」（中文翻譯即經世雅企業股份有限公司製造或授權）等文字，用以表明為該等公司製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係新力公司、世雅公司所製造或授權生產之用意之證明，甲○○明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該準私文書，足以生損害於新力公司、世雅公司之信譽。嗣於91年（起訴書誤載為90年）3月26日下午3時許，經法務部調查局台北市調查處持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往前開「日日增玩具店」及甲○○住處搜索，扣得如附表二至四、附表五編號一至十、附表六所示之仿冒遊戲光碟共2557片、甲○○所有供販賣仿冒遊戲光碟之仿冒遊戲光碟目錄36冊、產品型號單一袋，及如附表五編號十一至四百六十三號暨附表七所示之光碟片、燒錄機1台、空白光碟片147片、電影拷貝光碟80片、色情光碟88片、音樂拷貝光碟19片，始悉上情（甲○○另涉犯販賣盜版電影光碟、音樂光碟、色情光碟部分，業經檢察官不另為不起訴處分）。
二、案經日商新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦娛樂公司、可樂美公司、世雅公司、光榮公司訴由法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認持有上揭仿冒遊戲光碟及目錄為警查獲之事實，但矢口否認有何偽造文書及違反商標法、著作權法等犯行，辯稱：伊自前案為警查獲後，就未再經營日日增玩具店，但如有顧客說要購買仿冒遊戲光碟，伊會先向顧客收錢，再向朋友調貨給顧客，並未賺取利潤，次數不超過三次，扣案之遊戲光碟有些是前案未被查獲而留下的，有些是朋友贈送供己使用云云。
二、惟查：㈠上揭事實業據告訴人新力公司，思奎爾公司、可樂美電腦娛
樂公司、可樂美公司、世雅公司、光榮公司指訴歷歷（見偵查卷第254-264頁、91年他字第1523號卷），並經證人 李峰 碩於警詢、偵查及原審證稱：伊於91年3月7日及10日二度到日日增玩具店購買仿冒遊戲光碟，被告在店內，伊根據店內之仿冒遊戲光碟目錄，將要購買的仿冒遊戲光碟編號寫在便條紙上，店家再從店內的小門至隔壁的台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號民宅內，取出仿冒遊戲光碟交付，伊第一次以250元價格買到PS2系列仿冒遊戲光碟「夢境歷險」，第二次以280元價格買到PS2系列仿冒遊戲光碟「太空戰士第八代」（一套4片，每片單價70元）等語甚詳（見偵查卷第22頁、第23頁、第310頁、第311頁，原審卷第32-38頁），復有證人 李峰碩 於原審當庭繪製之現場圖一紙（見原審卷第49頁）、查獲當時之現場照片14幀附卷可稽（見91年他字第1523號卷第23-29頁），及如附表二至四、六暨附表五編號一至十所示之仿冒遊戲光碟片2557片扣案可資佐證，足見證人李峰碩所言非虛，堪予採信。
㈡附表一編號一至九、十一、十二所示之商標圖樣，係分別由
新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦娛樂公司、世雅公司享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，且現皆仍於商標專用權期間內，此有商標註冊證在卷可按。扣案如附表二、三、四、六，及附表五編號一、三、九、十號所示之仿冒仿冒遊戲光碟，或其外包裝上印有相同於附表一編號一至九、十一、十二所示之註冊商標，或經由遊戲主機之執行，在電視螢幕上各會顯示相同於附表一編號一至九、十一、十二所示之註冊商標（各侵害之註冊商標詳如各附表所示，附表三編號十五所示「放浪冒險譚光碟」仿冒遊戲光碟雖另有使用附表一編號十之商標，惟不構成侵害商標犯行，詳如後述），以及扣案如附表二至三所示之仿冒遊戲光碟片，經由遊戲主機之執行，在電視螢幕上均會顯示偽造之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.,」授權文字；如附表六所示仿冒遊戲光碟，經由遊戲主機之執行，在電視螢幕上均會顯示偽造之「ProducedbyorunderLicensefromSegaEnterprises,LTD.」授權文字等情，足以使人與真品發生混淆，而該等仿冒光碟片或於外包裝顯示他人商品之相同註冊商標，或透過電視遊樂器之執行，在電視畫面上會出現上開公司所註冊之相同商標，業經原審以告訴代理人所提供之遊戲主機當庭勘驗無訛，並製作勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第52-53頁）。被告仍予販賣，顯已侵害他人商標專用權。
㈢又附表三編號一至十六號、附表四編號一至三號、附表五編
號一至八號、附表六編號一至二號所列之各遊戲軟體，分別係告訴人日商新力公司、可樂美公司、恩奎爾公司、光榮公司及世雅公司創作之著作，或與日本同步在台灣發行，或於91年1月1日我國加入「世界貿易組織」後始發行之著作，有各該軟體之首次發行日一覽表、進貨單、出貨單、發票、發行資料等相關資料附卷可證（見91年他字第1523號卷第59-269頁、91年偵字第4789號卷第255-260頁），各該公司均在我國享有著作權（各侵害之著作權詳如各附表所示），應受我國著作權法之保護，實無疑義。
㈣扣案之仿冒遊戲光碟多達2500餘片，斷無可能係前案未被查
扣而留下，且扣案之仿冒遊戲光碟包括「動感指揮家」、「 瑪莉可 明星之路」、「狂野冒險3」、「夢境歷險」、「GT實戰賽車東京2001」、「世紀帝國2」、「節奏鍵盤2」、「太空戰士10」、「特功神諜2」、「VR快打4」、「NFL2K2」、「美國大聯盟2K2」等均為90年6月14日被告執行前案完畢後始上市發行之軟體，業經告訴人指訴甚明，被告所辯於90年6月14日前即取得該等軟體，顯非事實。此等最新發行之遊戲光碟片之數量少則二片以上，而附表五編號一所示「狂野歷險3」一部更高達15片，其數量之多，顯非供己使用，應係供販賣之用，始須有如此多片，是被告上開所辯，要係卸責之詞，不足採信。
㈤在被告店內被查獲有仿冒遊戲光碟目錄36冊之多，且經調查
局持搜索票在被告位於台北市○○區○○街○○巷○○弄○○號住處起出如附表所示之仿冒遊戲光碟多達2500餘片，已如前述，倘被告僅是幫他人調貨，而非自己販賣，豈有在店內提供種類繁多之仿冒遊戲光碟目錄供顧客挑選之理？遑論在住處貯存大批之仿冒遊戲光碟，況依證人李峰碩前開所述在被告店內填寫仿冒遊戲光碟目錄上之編號於小紙條後，被告即至隔壁住處取貨交付等購買仿冒遊戲光碟情節，經核與扣案之產品型號單一袋內之小紙條情節相符，且觀之小紙條上載有產品編號、金額、選購人地址或電話，並多達一百餘張，顯見被告販售仿冒遊戲光碟予不特定之顧客，不只三次，再茍無利可得，焉有對不識之客人調貨？被告所辯幫客人調貨未賺取利潤及只賣三次云云，要屬飾卸之詞，殊無足採。
㈥對於被告於何時起販賣仿冒遊戲光碟一節，公訴人起訴認被
告係自90年6月15日起販賣，惟遍查全卷並無證據足以證明此節，雖無從查明被告實際販賣時間，然依被告供承其向顧客收錢，並交付仿冒遊戲光碟之次數有3次，並參酌證人李峰碩證稱其於91年3月7日及同年月10日二度到被告店內購得仿冒遊戲光碟等情，爰以最利於被告之情認定被告係自91年3月7日起多次販賣仿冒遊戲光碟，迄被查獲時止，附此敘明。
㈦綜上所述，被告所辯，無非事後圖卸之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項規定，以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條之準文書所言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可構成行使偽造準文書之行為（參照最高法院91年度台上字第4375號判決）。本件被告所販賣如附表二、三、六所示之仿冒遊戲光碟片，透過電視遊樂器執行時，電視畫面上會出現新力公司之「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.,」，或世雅公司之「ProducedbyorunderLicensefromSegaEnterprises,LTD.」等文字，用以表明為該等公司所製造或授權之意思，亦足以對外表示該等光碟片產品係新力公司或世雅公司所製造或授權製造之用意之證明，使消費大眾會誤以為該仿冒遊戲光碟，係由上開公司合法授權生產製造，自足以生損害於上開公司，被告明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上並顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付，即有行使該等準私文書，而足以生損害於新力公司、世雅公司之信譽。
三、查被告犯罪行為後，著作權法於92年7月9日修正公布，同年0月00日生效施行，原第87條第2款、第93條第3款規定意圖營利而交付侵害著作權之物，修正為同法第91條之1第1項規定：「意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金」，第3項規定：「犯第1項之罪，其重製物為光碟者，處3年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣150萬元以下罰金」。嗣於93年9月1日又修正公布，同年0月0日生效施行，第91條之1再修正為：「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（第一項）。明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金（第二項）。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限（第三項）。」比較修正前後及中間法，以87年1月21日修正公布之著作權法第93條之刑度較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用87年1月21日修正公布施行之著作權法第93條第3款、第87條第2款明知為侵害著作權之物，意圖營利交付罪論處。次按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所規範「其他類似物件」之範疇。又被告行為後，商標法業於92年5月
28日修正公布，同年00月00日生效施行，修正前商標法第62條第1款之規定：「意圖欺騙他人，於有關同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，修正後商標法移列為81條第1款：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」，至「明知為前條商品而販賣」之罰則由原先之第63條，改列為第82條，惟刑度並無差異，本件被告甲○○販賣仿冒他人商標之商品，其行為均該當行為時之商標法第63條，及裁判時之商標法第82條所定之罪，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用裁判時之商標法第82條論處。
四、核被告所為，係犯修正後商標法第82條之明知為侵害他人商標專用權之商品而販賣罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪及違反修正前著作權法第93條第3款之以同法第87條第2款明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪。被告意圖散布而持有（起訴書誤載為陳列）侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著作權物之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次意圖營利而交付侵害著作權物、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之犯行，均係時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。又被告以一行為而犯上開三罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公司、可樂美電腦娛樂公司及世雅公司之商標專用權，新力公司、思奎爾公司、可樂美公司、光榮公司及世雅公司之著作權，新力公司及世雅公司對其製造或授權製造商品管理之正確性等數法益，為裁判上一罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之連續行使偽造準私文書罪處斷。被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：著作權法於92年7月9日修正公布後，復於93年9月1日再修正公布，0月0日生效，原審未及比較該法與舊法及中間法之適用，自有未合。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因違反商標法、妨害風化等案件，經本院判處有期徒刑8月並執行完畢，仍不思記取教訓，為圖私利，竟再犯同一性質之罪，故意侵害他人之智慧創作，對於商標專用權人及著作權人造成之損害非輕，且對於社會交易秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，並參酌查扣之光碟片數量眾多，被告販售期間、犯罪後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑十月，以示儆懲。
六、扣案如附表二至四、附表六及附表五編號一、三、九、十所示之仿冒遊戲光碟片均係被告販賣之仿冒商標商品，應依修正後商標法第83條規定沒收之；另附表五編號二、四至八所示之仿冒遊戲光碟片係被告販賣侵害著作權之物，與被告用以販賣仿冒光碟之仿冒遊戲光碟目錄36冊及產品型號單一袋，均屬被告所有，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定為沒收之諭知。至扣案如附表五編號十一至四六三號及附表七所示之光碟片，經原審勘驗結果（見原審卷第52-53頁），並無任何商標以及授權文字出現，且非侵害著作權之物，即非供被告犯罪所用之物，無從宣告沒收。而起訴書聲請沒收扣案燒錄機1台、空白光碟片147片、電影拷貝光碟80片、色情光碟88片，並無證據證明係被告供犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。
七、公訴意旨另以：被告自90年6月15日起至91年6月6日止，在上開店內連續販賣如附表一至七所示之仿冒遊戲光碟，及自91年3月7日起迄91年3月26日止，在上開店內販賣如附表三編號十五所示「放浪冒險譚」之外包裝使用附表一編號十之註冊商標，另侵害思奎爾公司之該商標專用權，及販賣如附表五編號十一至四百六十三號、附表七所示之仿冒遊戲光碟等犯行。經查：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而查卷內所有證據，並無足資證明被告有於90年6月15日至91年3月6日止有販賣仿冒遊戲光碟之證據，實難僅以臆測之方式推論其於前揭時日有販賣仿冒遊戲光碟之犯行。又如附表三編號十五所示「放浪冒險譚」之外包裝，及經執行畫面固均有如附表一編號十所示思奎爾公司專有之註冊商標，然查該商標係被告行為後之91年5月16日始向我國註冊，其專用期間自91年5月16日起至101年5月15日止，有商標查詢資料影本一紙存卷可稽（見原審卷125頁），是被告販賣該仿冒遊戲光碟之行為時，如附表一編號十所示思奎爾公司之商標尚未經註冊使用，自無犯販賣仿冒該註冊商標商品罪可言。另附表五編號十一至四百六十三號及附表七所示遊戲光碟，並未有任何著作權人主張享有著作權，外包裝亦未侵害任何商標權，經以主機執行結果也未出現任何註冊商標或授權文字，業據原審勘驗明確，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第52-53頁）。此外復查無其他積極證據足以證明被告於前述期日內有販賣前開仿冒遊戲光碟之犯行，揆諸前開規定，本應為諭知無罪，惟公訴意旨認此部份與經起訴論罪之犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後商標法第82條、第83條，修正前著作權法第93條第3款，刑法第2條第1項、第56條、第216條、第210條、第220條第2項、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官到田炳麟庭執行職務。
中華民國94年3月30日
刑事第十三庭審判長法官劉景星
法官陳博志法官李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官柳秋月中華民國94年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正後商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
修正前著作權法第93條第3款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。