裁判字號：最高法院101年台上字第2008號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反醫師法
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○○八號上訴人 宋楚瑜 原名 宋國展 .上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年五月五日第二審判決（九十九年度醫上訴字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一一一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人宋楚瑜違反醫師法部分不當之科刑判決，改判論處上訴人共同犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此乃被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於認為有新增或變更之情形時，隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載罪名以外之犯罪事實或變更起訴書所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明罪嫌及辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。原判決事實欄記載上訴人與 林其昀 共同基於犯意之聯絡，自民國九十六年四月至同年十月二十九日止，由林其昀自稱林醫師，至高雄市私立 聖公媽 護理之家，為其附表二所載 陳金銓 等人看診及書寫醫師診察紀錄，非法執行醫療業務等情（見原判決第二頁）；而理由中並敘明上開犯罪事實雖未起訴，但上訴人執行醫療業務之數行為，均屬一罪關係，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，該部分仍為起訴效力所及，自得併予審判（見原判決第五頁）。原判決附表二部分，既為起訴效力所擴張之犯罪事實，依首開說明，自應踐行上開告知之程序。然原審於準備程序及審判期日，均記載「法官（或審判長）先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯醫師法第二十八條第一項罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）」等語（見原審卷第三十九、六十二、二一○、二一一頁），僅告知起訴書即原判決附表一之部分，而就原判決附表二部分，均付闕如。且原審審判長就該附表二所列上訴人與林其昀共同為陳金銓等人非法執行醫療業務部分，亦未予訊問，而僅就原起訴之犯罪事實調查、辯論（見原審卷第二五二頁）。乃原審於辯論終結後，擅自擴及起訴書所載以外之犯罪事實而為判決，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。原判決認定上開上訴人與林其昀共同非法執行醫療業務事實（見原判決第二頁），理由引用 蔡秀霞 、 鄭月霞 、 許秀鶯 、 陳美琴 等人之證詞及醫師診察紀錄、處方箋等資料為判斷依據（見原判決第三頁）。然細繹上開證人之證詞內容，證人蔡秀霞於原審證稱九十六年二月一日簽訂合約後，第一位醫生是上訴人與助理陳美琴，之後現場工作人員說怎麼是陳美琴在看診，向上訴人反應後，上訴人就沒來看診，後來就換一個叫林醫師的（指林其昀），上訴人來看診兩、三個月，而林其昀看診時間，大概六至八個月（見原審卷第二四二、二四三頁）；證人鄭月霞於偵查中證稱上訴人帶陳美琴來看診，期間約一至二個月，林其昀看診較久（見九十八年度偵字第一一一五○號卷第一一四、一一五頁），其嗣於原審證述於合作之初，上訴人有來幾次看診，記憶中至少有三次，大約維持一個多月，由跟診之陳美琴在病歷上記載（見原審卷第六十四頁）；證人許秀鶯於偵查中證稱上訴人與一位小姐來看診，期間約一至二個月（同上偵查卷第一一五、一一六頁），其嗣於原審證稱有看過上訴人來看診，由陳美琴寫，記憶中有兩、三次（見原審卷第六十八、六十九頁）；證人陳美琴於第一審證稱於九十六年二、三月間與上訴人有去聖公媽護理之家，上訴人曾拿聽診器檢查病患身體各等語（見第一審卷第八十頁背面、八十一頁）。則該等證人所證上訴人至聖公媽護理之家看診期間，顯係與陳美琴同去之九十六年二、三月間，即原判決附表一之部分。至原判決引為依據之醫師診察紀錄、處方箋，其上所載時間雖自九十六年二月至同年十月二十九日（見九十七年度他字第四四二三號卷第十至三十三頁、原審卷第一○二至二○七頁），但據蔡秀霞證稱：「依據醫師診察紀錄的筆跡來看，從頭到尾都是林醫師的筆跡，剛開始簽約的前兩三個月，雖然是宋醫師來看病，但都沒有寫醫師診察紀錄，是在林醫師接下來看病的時侯，他就有寫醫師診察紀錄，但是我們要求他們要補前面醫師診察紀錄的資料，所以也是由林醫師補前面的醫師診察紀錄資料。」等語（見原審卷第二四三頁），足見上訴人未曾記載醫師診察紀錄。而原判決亦認定自九十六年四月至十月二十九日，係由林其昀至聖公媽護理之家看診，並書寫醫師診察紀錄（見原判決第二頁），上訴人並未前往。原判決引用之上開證據，不足認定上訴人與林其昀間，就其附表二部分，有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。原審就此部分，未詳敘其理由及憑據，自有理由不備之違法。㈢、原判決認定上訴人自九十六年二月至同年十月二十九日止，非法執行醫療業務之行為（見原判決第二頁），自不符中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，而其
主文並未就此部分諭知減刑，乃理由卻記載「被告犯上開非法執行醫療業務……，係在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定」等語（見原判決第六頁），顯然矛盾。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月二十七日
Ｍ