裁判字號：最高法院101年台上字第2063號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○六三號上訴人 朱正國 選任辯護人 孔福平 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年二月九日第二審判決（九十九年度重上更㈠字第一一四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九四、三七○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人朱正國有其事實欄所載未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，處有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：空氣槍必須藉由外來高壓氣體作為發射動力，故其彈丸射速及單位面積動能，與所使用之彈丸材質及充氣瓶內之壓力大小有關。本件扣案Ｍ７００Ｐ空氣長槍（下稱扣案空氣長槍）八支，依原廠使用說明書圖示應使用十二公斤以下瓦斯鋼瓶作為發射動力，否則會損壞槍枝；故若依原廠之說明在正常使用情形下，對人體應不具有殺傷力。惟高雄縣（現已改制為高雄市，下同）政府警察局鑑定時，卻使用市售二十二公斤瓦斯鋼瓶作為動力，並據此鑑定上述空氣長槍射擊彈丸動能超過二十焦耳／平方公分而具有殺傷力，自屬不當。又本件並無證據證明扣案之空氣長槍係以「ＣＯ２」（即二氧化碳）小鋼瓶連接器串接「ＣＯ２」彈匣使用，法務部調查局卻以扣案空氣長槍係以「ＣＯ２」小鋼瓶連接器串接「ＣＯ２」彈匣使用，作為鑑定上述空氣長槍具有殺傷力之依據，殊非允洽。再法務部調查局於鑑定時，將已損壞之「ＣＯ２」彈匣任意串接其他高壓氣體，使「ＣＯ２」彈匣加劇受損，並失其調壓功能，其以高壓氣體串接失效之調壓器再串流至彈匣，有違氣體裝填之安全性，原判決竟採該局鑑定結論作為伊犯罪之證據，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決以我國司法實務係以在最具威力之適當距離下，其發射單位面積動能達二十焦耳／平方公分（彈丸可穿入人體皮肉層），作為判斷有無殺傷力之標準。而扣案之空氣手槍一支，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以小型二氧化碳高壓瓶內氣體為發射動力，經以直徑四．五釐米、重量○．五一公克之鉛彈試射三次結果，測得其單位面積動能分別為二十．一一、十八．七○、
十八．三六焦耳／平方公分（詳如原判決附表編號９所示）。另扣案之空氣長槍八支，經高雄縣政府警察局以彈匣氣室填充高壓氣體為發射動力，經分別以直徑五．九釐米或六釐米，重量○．八三公克或○．八八公克之鋼珠實際試射三次結果，其單位面積動能均超過二十焦耳／平方公分（詳如原判決附表編號１至８所示），因認扣案之空氣手槍一支及空氣長槍八支均具有殺傷力，已詳敘其憑據。至上訴人於原審雖辯稱：高雄縣政府警察局使用市售二十二公斤瓦斯鋼瓶作為動力，以測試扣案空氣長槍之殺傷力，其測試結果顯與事實不符；且以壓力較大之空氣鋼瓶測試，會造成槍枝損壞，並非正常之使用方式，刑事警察局未以符合槍枝現狀及原廠說明書所指示之使用方式加以鑑定，其鑑定結果亦有偏差云云。惟經第一審及原法院前審分別向高雄縣政府警察局、刑事警察局及法務部調查局函查結果，據高雄縣政府警察局函覆略稱：⑴、本案動能測試所填充之高壓氣體係以本件扣案填充器瓶及其他市售氣體鋼瓶實施測試，僅記錄最高三次數值載於報告中。⑵、填充之氣體鋼瓶多次使用後均會呈壓力下降情形，惟本案「動能測試」僅係證明「彈丸動能最具威力情狀」下，是否足以穿入「人體皮肉層」等旨。刑事警察局函覆略以：「以十二磅充氣瓶之測試，其十二磅係指充氣瓶之壓力，並非充氣瓶之重量。至於影響空氣槍之發射動能，與充氣瓶內之壓力大小有關」等旨。法務部調查局函覆略謂：「⑴、以未經改裝改造之彈匣依其現狀所能灌充之瓦斯氣體，並裝填直徑五．九釐米、重量約○．八二公克或直徑六釐米、重量約○．八八公克之鋼珠均射擊五發為測試，當其與送鑑槍枝搭配組合適當，且彈匣導氣機構排氣正常時，經測得實際結果分別如（原判決）附表編號１至８所示。上開送鑑空氣長槍八支所發射之鋼珠單位面積動能於二十焦耳／平方公分上下遊走變動，偶能超過二十焦耳／平方公分。⑵、經改裝含有瓦斯接頭，則單位面積動能會超出二十焦耳／平方公分甚多，近距離具殺傷力」等旨，復經法務部調查局鑑識人員鄭如龍及高雄縣政府警察局鑑識人員 賴子行 於原法院前審到庭就其等對本件扣案槍枝殺傷力之鑑定方法及原理作詳細之說明。依其等證述意旨，法務部調查局係先以該槍枝之說明書及送鑑證物依其現狀鑑定一次，然後再以經過改裝灌氣（即加裝瓦斯接頭）之方式再次鑑定。第一次鑑定時，該八支空氣長槍所發射之鋼珠單位面積動能，係在二十焦耳／平方公分上下遊走變動，偶爾超過二十焦耳／平方公分。第二次鑑定時使用改裝含有瓦斯接頭之彈匣，單位面積動能則超出二十焦耳／平方公分甚多。而高雄縣政府警察局並未以外裝瓦斯接頭測試鑑定，而僅以扣案四個彈匣灌裝氣體做測試，又因慮及氣瓶使用後壓力會逐漸下降，致準確度失真，故另以市售瓦斯鋼瓶耗材測試。該二鑑定機關對於有無加裝瓦斯接頭改裝灌氣方式，以現狀氣體或市售全新瓦斯鋼瓶測試，因鑑定方法及使用之耗材不同，其測試結果自有出入，尚難謂有何矛盾情形。原判決並說明：槍枝殺傷力之鑑定，本不應侷限於一定距離、氣溫或氣壓，始得進行測試，而其每次測試所得數據未必全然一致，故將其中最具威力之數據列入測試結果，亦屬必要。而鑑定機關為求符合槍枝最具威力之狀態，以市售適用之動力設備（即瓦斯鋼瓶等）進行施測，並無違槍枝鑑定原理。本件扣案之空氣手槍一支及空氣長槍八支經高雄縣政府警察局、刑事警察局及法務部調查局等專業鑑定機關，以性能檢驗法、動能測試法實施鑑驗，並經充填合適之發射動力設備試射後，認均可供擊發適用金屬彈丸使用，且所發射彈丸之單位面積動能超過二十焦耳／平方公分，認具有殺傷力，則原判決採用上述鑑定機關之鑑定結論作為本件認事之依據，自屬有據，要難遽指為違法。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之罪所謂「製造」，係包括創製、改造、組合、混合及化合等行為而言，修理亦屬製造行為之一種；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以改造或加工，致改變其原有性能或屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或使原已具殺傷力之槍枝增強其殺傷威力者均屬之。原判決依據法務部調查局及高雄縣政府警察局鑑定意旨，認定扣案空氣長槍八支若加裝含有瓦斯接頭之彈匣，可外接壓縮二氧化碳之高壓氣體鋼瓶，當其與送鑑槍枝搭配組合適當，且彈匣導氣機構排氣正常時，增加之氣體壓力可增強發射彈丸威力。而上訴人為增強金屬彈丸發射威力，將扣案之空氣長槍八支改裝含有瓦斯接頭之彈匣，並強化Ｏ型環，經法務部調查局第二次鑑定結果，其單位面積動能平均值大於二十焦耳／平方公分而具有殺傷力，因認其確有製（改）造槍枝之犯行，而論以未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍罪，亦於理由內詳述其憑據，核其論斷與經驗、論理法則無違。本件上訴意旨所云各節，無非仍執其在事實審之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三十日
M