裁判字號：最高法院101年台上字第2060號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二○六○號上訴人何 昱平 選任辯護人 陳培仁 律師
彭敍明 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第二六七六號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○○年度少連偵字第二、三號，一○○年度偵字第六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人 何昱平 有其事實欄所載與 趙博志 （已成年）共同販賣第三級毒品「愷他命」予 許博凱 及少年劉○○各一次犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判論上訴人以共同犯如原判決附表一所示販賣第三級毒品共二罪，每罪均處有期徒刑五年六月，並分別諭知相關之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑六年（原判決關於上訴人被訴其餘販賣第三級毒品諭知無罪部分，業經判決確定），已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：原判決採用趙博志於偵查中所供：「（劉○○當天拿了多少？）含袋○．七公克共四件，拿新台幣（下同）一千元」、「（為何之前說兩件五○○元？）我記錯了」等語，作為證據，卻認定上訴人與趙博志共同販賣含袋重約二公克之「愷他命」予少年劉○○，價格一千元，顯屬矛盾。又伊於偵查中及第一、二審審理時，均自白有本件販賣「愷他命」犯行，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，殊有違誤。再本件偵查機關原未掌握 陳勝堂 販賣毒品之事證，因伊被警方查獲後供出毒品來源係向陳勝堂購得，致陳勝堂部分由檢察官另案偵辦，原判決未依同條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑，亦有未洽。此外，伊於行為時尚未成年，且本件販賣毒品次數僅二次，數量僅七公克，復未分得販賣毒品利益，犯後又坦承犯行，態度良好，原判決就其所犯各罪均宣告有期徒刑五年六月，並定其應執行之刑有期徒刑六年，似屬過重云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。共同正犯趙博志於偵查中雖供稱：「（劉○○當天拿了多少？）含袋○．七公克共四件，拿一千元」等語；惟依其所供，每件「愷他命」含袋重○．七公克，則四件「愷他命」含袋重合計二．八公克，此與原判決認定上訴人與趙博志共同販賣「愷他命含袋重約二公克」予少年劉○○一節，其數量尚無重大出入，販賣價格亦屬相同（均為一千元），對於本件犯罪事實之認定及判決之結果均無影響。上訴意旨執此無關宏旨之枝節性問題指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。又犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，必須於偵查中及審判中均自白犯罪者，始有同條例第十七條第二項減刑規定之適用。原判決以上訴人於第一、二審審理時並未自白有如原判決附表一所示販賣「愷他命」犯行，因認上訴人與前揭減刑規定之要件不合，而未依上述規定減刑，已敘明其理由（見原判決第二十頁第十五至二十行）。上訴意旨雖謂其於第一、二審審理中，已坦承參與本件販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，而其雖否認觸犯販賣第三級毒品罪，惟此僅係表示其於行為當時欠缺違法性認識而已，並不影響其自白之效力云云。惟販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，而在客觀上復參與販賣毒品構成要件行為之實行，為其要件。故必須就上述主觀與客觀要件事實均自白者，始能認定其已自白販賣毒品犯行。若僅自白其中一部分事實，而對其他重要部分事實仍加以否認，致法院難以依據其陳述內容認定其有無自白販賣毒品之意思者，即不能認為其已自白販賣毒品犯行。本件上訴人於第一、二審審理中始終否認有與趙博志共同販賣「愷他命」予原判決附表一所示之人，僅供承其有偕同趙博志向陳勝堂購買「愷他命」一百公克，並將欲購買「愷他命」之人介紹予趙博志，而由趙博志無償提供「愷他命」予伊施用之事實。且於第一、二審審理時，其選任辯護人猶為上訴人辯護稱其主觀上並無販賣毒品之犯意，所為亦不合於販賣毒品罪之構成要件云云（見一審卷㈠第二十一、二十二、三○五頁，卷㈡第六十六、一六五、一六六頁、原審卷第八十三頁背面、第八十四頁背面、第一九五頁、第三二二頁背面、第三六○頁背面至第三六二頁）。則上訴人於第一、二審審理中既均否認有販賣「愷他命」之犯意，亦未供陳其已參與販賣「愷他命」構成要件行為之實行，而依其所供承之前揭事實，尚與販賣毒品罪之構成要件有間，致第一審及原審均無從據以認定其有自白販賣「愷他命」之意思，依上述說明，自不能認為其於審理中已自白販賣第三級毒品犯行。原判決因而認定上訴人並未於審理中自白，核與上揭減刑規定之要件不合，而未依上述規定減刑，尚難遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，謂其於偵查及審理中均已自白犯罪，而指摘原判決未依上述規定減刑為不當，殊非合法之第三審上訴理由。再上訴人雖於警詢、偵查及審理中供稱其曾偕同趙博志向陳勝堂購買「愷他命」等語，但並未主張偵查機關因其供出毒品來源而查獲陳勝堂販賣毒品犯行；卷內復無陳勝堂被偵查機關查獲之相關證據資料。且依卷附上訴人及趙博志電話通訊監察譯文資料以觀，警方早於本件案發前之民國一○○年一月十一日至同年月十二日，即已監聽到上訴人及趙博志與「陳勝堂」（行動電話門號0000000000）之間疑似交易毒品之對話內容（見一○○年度少連偵字第二號卷第二六六頁、第二七六頁背面）。而上訴人係於一○○年一月二十六日警詢時，始供稱其曾偕同趙博志向陳勝堂購買「愷他命」一百公克；可見警方於上訴人為前揭供述之前，似已掌握陳勝堂涉嫌販賣毒品之監聽資料，縱事後查獲陳勝堂涉嫌販賣毒品，亦難謂係上訴人供出毒品來源所致。況上訴人於原審並未請求就其有無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之事由加以調查，其於法律審之本院始為上述主張，亦非適法之第三審上訴理由。此外，刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘其所處之刑係以行為人之責任為基礎，又未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。原判決以上訴人販賣第三級毒品「愷他命」供人施用，助長毒品散布，對於國民健康及社會之危害非微，惟其販賣毒品時間不長，販賣對象及數量亦非鉅大，並審酌上訴人學歷（專科肄業）、生活狀況（經濟小康）及其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，就其所犯販賣第三級毒品二罪，每罪各處有期徒刑五年六月，並定其應執行之刑為有期徒刑六年，核無逾越法定刑度範圍，亦無違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。上訴意旨任意指摘原判決量刑過重，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事指摘，以及對於無關宏旨之枝節問題，漫為爭論，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之上揭說明，其上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三十日
V