裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4431號刑事判決
裁判日期：民國93年04月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四四三一號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
甲○○被告丙○○右三人共同指定辯護人 陳瑞和 律師右上訴人因被告等因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二五六三號，中華民國九十二年八月七日第一審判決（臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一三四三八、一三八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○所處之刑定執行刑部分及甲○○部分，均撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表三⑴⑵⑶所示之物，均沒收；又未經許可，持有刀械，累犯，處有期徒刑參月。扣案如附表三⑷所示之物沒收。應執行有期徒刑貳年。併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表三所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
乙○○駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣參拾肆萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○明知槍彈為管制物品，非經許可不得製造、持有，竟於民國九十年五月間，在台北市獅子林商業大樓華山商店等玩具店購買道具手槍、 烏茲 槍共四支、玩具子彈、塑膠彈匣、紅外線瞄準鏡等物，另前往新莊市○○路向車床工廠訂製金屬管後，分別基於將上開仿製之玩具手槍改製為可發射子彈具有殺傷力之槍械之概括犯意、將上開玩具子彈改製為具殺傷力子彈之犯意，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號六樓，連續將上開玩具手槍之槍管更換土造金屬槍管後磨製焊接，組裝成可發射子彈具有殺傷力之槍械，並自行接續製造具殺傷力之子彈二顆，而製造完成如附表一所示之槍彈。又於九十年十月間於台北市拾得不詳之人棄置於台北車站地下室一樓舊紙堆內之制式九○子彈一顆，即非法持有之。嗣於九十年八月七日凌晨一時許，因乙○○改造槍械時連日操作機具聲音過大，經民眾檢舉後，由台北縣政府警察局三重分局在上址查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、甲○○前曾因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經原審法院、本院判處徒刑確定，經定其應執行刑為有期徒刑六年，後於八十五年一月二十四日假釋出監，八十八年十月十一日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知槍彈、武士刀均為管制物品，非經許可不得持有，自九十年八月十五日起，在台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號，未經許可持有自不詳之人處取得之如附表三⑴⑵⑶所示可發射金屬或子彈具殺傷力之手槍及子彈成品等物，另自其他友人處取得附表三⑷所示武士刀一把，均非法持有之，嗣於九十年八月十八日凌晨零時二十分許，甲○○因所持有之手槍一把故障（附表四⑴，不具殺傷力）而與乙○○會晤，欲委請乙○○維修時，在台北縣中和市○○路及板南路口經警查獲甲○○持有之附表四⑴所示之手槍，經甲○○帶同警員前往台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號住處而查獲其餘如附表三、四所示之物。
三、案經台北縣政府警察局、台北縣政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○就右揭犯罪事實二部分坦承不諱，而扣案如附表三所示之槍、彈經送鑑驗後，認為查獲之改造九○手槍四把：其中二枝（槍枝管制編號0000000000-0）均認係以仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具手槍（FS-9708）換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身為金屬材質，其機械性能良好，具發射子彈功能，均具殺傷力。一枝（槍枝管制編號0000000000）認係以仿貝瑞塔廠半自動手槍製造之玩具槍（FS-9911）換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身為金屬材質，其機械性能良好，具發射子彈功能，具殺傷力，一枝（槍枝管制編號0000000000）認係以仿奧地利GLOCK廠半自動手搶製造之玩具槍換裝裝車通之金屬槍改造而成，滑套為金屬材質，槍身為塑膠材質，其機械故障，依現狀不具殺傷力。制式子彈九顆，均認係口徑9mm制式子彈（壹顆彈底標記為FC9MMLUGER、壹顆彈底標記為ACP989mmLUGER、柒顆彈底標記為ACP969mm），其彈底底火均具輕微撞擊痕跡，試射三顆結果均可擊發，具殺傷力。槍管壹枝，認係已貫通之土造金屬槍管成品。火藥壹瓶，係以直徑約一點五公分、高約七點五公分、厚約零點五公分之塑膠瓶為容器，內裝無煙火藥約五公克，經取少量試燃，產生火藥燃燒時之強烈火花，認具破壞性與殺傷力，有刑事警察局鑑驗報告在卷可稽。扣案之武士刀一把經原審法院依職權送鑑定後，認為係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，亦有台北縣政府警察局鑑驗函在卷可稽，與證人即查獲被告甲○○之警員 劉運發 所述情節（九十年偵字第一三八一八號卷第八二頁背面）、 鍾清 三、 陳達勇 （九十二年三月二十一日訊問筆錄）相符。足認被告甲○○前揭自白與事實相符，堪予採信。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承持有前揭槍械、子彈及工具，惟矢口否認有右揭製造槍械、子彈犯行，辯稱：前揭具有殺傷力之改造手槍、改造子彈及工具，均係已死亡之 張瑞專 所留下，並非伊所改造云云。惟查：
⑴扣案槍枝經鑑定後，認為改造四五手槍一枝，（槍枝管制編號：0000000
000）認係以仿COLT廠半自動手槍製造之玩具槍換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套及槍身均為金屬材質，其擊發機械正常，具發射子彈的功能，認具殺傷力。改造子彈參顆，均認係金屬玩具槍彈殼加裝鋼珠（直徑約六mm）組合而成之改造子彈，一顆內裝填底火帽，惟欠缺彈底底火部分之金屬連桿，經實際試射無法擊發，依現狀認不具殺傷力，二顆外觀完整採樣一顆試射結果可擊發，認具殺傷力。制式九○子彈一顆，認係口徑九ＭＭ制式子彈（彈底標記為G.F.L.9mmLUGER），其彈底底火具輕微撞擊痕跡，經試射可擊發認具殺傷力。烏茲槍機一枝，認係土造金屬槍機。有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽。
⑵同案被告丙○○供稱：「（扣案物）除了安非他命毒品是我的外，其他都是乙○
○所有」，（於六月十六時許即到該查獲地）我有看見他在改造槍枝，但不知道他作何用途，可能自己愛玩」（九十年偵字第一三四三八號卷第十二頁及第十三頁背面），「我去他家看到他在磨鐵條，磨東磨西」，「我看他那樣子是在改造槍枝，但好像改造不成。我看到他要把角鐵燒成槍柄、槍把，他那邊只有電焊改造不了。他有跟我說他要改造，但他要改造的東西，我不懂」，「（內勤時你說你去時乙○○在做鐵工？）是指把角鐵改造成槍管」（九十年偵字第一三四三八號卷第五三頁），「我在偵查當中所言是實在，我當天確實有看到乙○○在改造槍枝，是在磨東西，是用砂輪機在磨鐵板等物，沒有看到乙○○在磨鐵管、鐵條」，「我當時去到乙○○他的住處的時候，我看他在磨東西，但是因為我並不知道他在做什麼，我只是去找他聊天而已。我當時在房間看電視，乙○○在用照片上的工具在磨東西」。「（扣案）那些東西都不是我的。當時我去的時候是晚上了，我在房間看電視，那些東西都是在客廳，乙○○當時都是忙進忙出的」，「我看當時的情形就知道乙○○他當時是在改造槍械」，「乙○○的住處整間都是改造槍械的工具」。「我和乙○○以前就是朋友了，因為乙○○整個房間都是槍枝的成品、半成品，所以我認為他是在改造槍枝，而那邊是乙○○的住處，所以我認為那些東西是乙○○的，並不是別人的，房間裡面並沒有槍枝新品，我在房間裡面並沒有看到乙○○在焊東西，乙○○都是在客廳外面焊」。「我是有拿槍托起來看，那是鐵板製成的，乙○○拿給我看的時候告訴我那是烏茲上面退殼的滑套，乙○○當時就是在磨那個東西」，「我是喜歡玩槍，但是我玩不起來」等情（見原審九十二年一月三十日訊問筆錄）互核大致相符，查同案被告丙○○有製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈前科，業經判刑確定在執行中，有本院九十年度上訴字第六二三號判決在卷可稽，就製造槍械、子彈之方法、所用工具及槍枝各部主要組成零件，自有一定認識，所稱知悉被告乙○○係當場在改造槍械之供述，自非空言臆斷。另經證人即前往被告乙○○住處查獲被告乙○○、丙○○之警員 梁添旺 結證稱：「當時就是查獲庭上的兩位被告乙○○、丙○○，因為當時是接獲民眾報案樓上加蓋的部分，每天晚上都很吵，都有砂輪機或是機具及焊接的聲音，我們就會同管區警員查看，到達現場的時候，我們還沒有敲門前就聽到還有砂輪機的聲音，我們就分為兩組，一組從前門，另一組從後門，從前門先敲門，我是在後門的部分，突然就聽到跑步的聲音，後來門就開了丙○○就跑出來，我們查獲丙○○之後，將他帶入屋內，發現乙○○正在改造槍枝，並查獲吸食器等其他物品，當時丙○○的手上並沒有拿東西，我們進去的時候，乙○○的手上沒有拿東西，東西都放在地上。因為當地的居民反應房子出入的人複雜，我們也在同一地點查獲過房客吸食毒品。我們當時只是因為懷疑而敲門，而丙○○就從後門跑出來，我就進入現場。我們當時並不知道丙○○、乙○○的身分，我們一進入屋內就看到一屋子的改造槍枝擺在地上，目光所及之處。當時那些機具都有使用的情形，都熱熱的，當時乙○○在焊接槍管的部分，因為在現場有看到槍管及模型槍的槍管，依照我辦案十五年的經驗，我知道那是在改造槍管，當時槍管已經通好了，乙○○是想將金屬槍管焊接在模型槍。槍管是在砂輪機和銲槍的旁邊，當時乙○○的位置是在客廳的位置」。「當時只有一把四五改造手槍是完整的。正在焊接的那把槍管也在裡面，是在焊接到烏茲的槍身上面槍托部分就是，編號：七號的烏茲槍托，刑事局說那部份沒有辦法鑑驗」。證人即查獲被告乙○○、丙○○之警員 陳昭安 亦結證稱：「我當時是在前門，是後門進去的警員進入現場之後才幫我們開門的，我們在前門按門鈴之前有聽到機具的聲音，等到按門鈴之後，機具聲就停止，就聽到跑步聲，我們同組的人員就立刻打電話通知後門的人注意，進入現場之後，我有發現機具有使用的情形，其餘部分都與梁添旺所言相同」（均見原審九十二年三月二十一日訊問筆錄），亦與被告丙○○所述互核大致相符。被告乙○○亦自承：「警訊時所言都是實在的」（見原審九十二年一月二十八日訊問筆錄），則被告乙○○於警訊中自承：「我是從九十年五月份開始於該承租屋內改造槍枝，是改造自己用的」，「我大約改造四、五支長短槍，沒有販賣給別人」，「我是看電視及雜誌用目測先做出形體後，再利用工具研磨光亮」，「（改造目的）因為要保護自己及觀賞用」，警方所扣案之工具為改造槍枝所用等情（九十年度偵字第一三四三八號卷第九頁），於原審法院審理中亦自承：「我對槍械很有興趣，但是不懂，所以才會買模型玩具槍，但是因為不懂，所以才會買雜誌來看，所以那本雜誌是我買的沒有錯，雜誌上面的字跡及圖形都是我自己寫的，我是有買查獲的道具槍械來改造，我有改造槍管部分」，「我不會拉彈線。我總共在台北市獅子林商業大樓華山商店買了
四、五把道具槍來改造」，「（同上偵查卷第八十二頁到八十三頁之扣案物品清單）編號一是買道具槍的槍把，編號二、三、四、五也是，編號六金屬管是到新莊市○○路去向車床工廠訂製的中空鐵管套管，編號：六之二是到新莊市買模型玩具槍的時候，可以附買未車通的金屬槍管，編號七也是到獅子林買的，編號：八是在新莊市買的就會有附，編號：九塑膠彈匣都是我在獅子林的玩具店買的，編號：十、十一：也是買烏茲的道具槍所附的，編號：十二也是，編號：十三也是在獅子林買的，編號：十四是我自己在試驗作子彈，彈殼則是原來玩具槍的彈殼，我只是裝火藥進去，編號：十五是我之前在台北販賣機撿到的。只有子彈部分是我自己改造的，另外金屬管是我去訂做的」。「（經警查獲時）我當時是在磨另外一個鐵管，丙○○當時是到我那邊作客，並且帶安非他命和我一起吸食」（見原審九十二年二月十一日訊問筆錄）。與警訊時所供並無矛盾，與同案被告丙○○所述互核大致相符，且其為前揭供述時，自白之任意性並無疑義，當可採信，並以最有利於被告乙○○之改造四枝手槍，製成一枝手槍、子彈二顆認定之。
綜據前述，被告乙○○前揭所辯，無非嗣後飾卸之詞，無可採信，同案被告丙○○於本院改稱被告乙○○無改造行為云云，核係事後迴護之詞，亦難採信。本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行均堪認定，自應依法論科。
三、被告乙○○就購得之不具殺傷力之玩具槍予以改製為可發射子彈，具有殺傷力之槍枝，製成一枝，另有土造烏茲槍機經被告著手改製，惟未經組裝成有殺傷力之槍械，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂、未遂罪；就購得之玩具子彈予以改製為具有殺傷力之子彈，製成二顆，係犯同條例第十二條第一項之製造彈藥罪。其持有制式九０子彈部份，則係同條例第十二條第四項之持有子彈罪。被告乙○○製造後進而持有槍枝、子彈，其持有行為係低度行為，為製造階段之高度行為所吸收，其製造槍砲主要組成零件槍機部分之犯行，係製造槍砲之部分行為，均不另論罪。被告同時接續改造子彈二顆部分之犯行，僅成立單純一罪，其持有子彈之主要組成零件火藥一批部分之犯行，及製造後持有之低度行為，均為製造子彈之高度行為所吸收，亦均不另論罪。又被告乙○○數次未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂行為，與未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝既遂之行為及，均時間緊接，手法相同，顯係出於概括犯意反覆所為，應依連續犯之規定，論以一連續未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍既遂罪，並依法加重其刑。被告乙○○就連續製造槍械、製造改造子彈、經撿拾而持有制式子彈等罪，犯意各別，應予分論併罰。檢察官雖未就被告製造及持有槍砲彈藥主要組成零件部分之犯行起訴，然該等部分既與起訴之犯罪事實具有吸收犯關係，為實質上一罪，自為起訴效力所及，應併予審究。被告甲○○未經許可，持有同具殺傷力之改造手槍及制式子彈、槍枝主要組成零件及武士刀，核其所為分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具殺傷力之槍砲罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪、同條例第十三條第四項之未經許可持有槍砲、彈藥之主要組成零件罪、同條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪（檢察官起訴書誤載為同條第一項，應更正之）。被告甲○○以一個持有行為同時持有前揭槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，應屬一行為而觸犯上揭三罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷，檢察官認為被告甲○○前揭犯行應予分論併罰，尚非允洽，應予指明。被告甲○○基於不同犯意而持有槍械、子彈、主要組成零件及武士刀，應就前揭持有槍械及武士刀部分予以分論併罰。檢察官雖未於被告所犯法條欄論列被告甲○○持有槍砲彈藥主要組成零件部分之犯行，惟既於起訴書列載被告甲○○持有扣案火藥等物，應認此部分業經起訴，本院自應併予審究。被告甲○○前曾因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等案件，分別經原審及本院判處徒刑確定，經定其應執行刑為有期徒刑六年，後於八十五年一月二十四日假釋出監，八十八年十月十一日縮刑期滿執行完畢，其於前案有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯上揭有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定就前揭犯行加重其刑。
四、原審就被告乙○○所犯三罪，同此事實認定，依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項（贅引第五項），第十二條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十二條第二項、第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，審酌被告乙○○製造槍、彈，嚴重影響社會治安，對一般國人人身安全造成危害，經警查獲後猶圖掩飾，未見具有深切悔意，及其製造之槍枝、子彈之數量等一切情狀，就其製造具有殺傷力之改造手槍部分，量處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣貳拾肆元，罰金部分並諭知如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，就製造子彈部分量處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金部分並諭知如易服勞役，以新台幣玖百元即銀元參百元折算壹日。就持有子彈部分，量處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金部分並諭知如易服勞役，以新台幣玖百元即銀元參百元折算壹日。並以扣案如附表一所示之物，除改造子彈一顆經鑑驗試射，已失效用，毋庸沒收外，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；扣案如附表二所示之物，為被告乙○○所有，供犯罪所用或供犯罪預備之物，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。其認事用法，核無不合。檢察官就被告乙○○此部份上訴，僅於上訴書表示不服原判決，未附具任何上訴理由或具體指摘原判決此部分有何不當，其此部份上訴核無理由；被告乙○○上訴否認製造槍枝及子彈（其於本院當庭撤回持有子彈部分之上訴），核無理由，均應駁回其此部分之上訴。惟原判決就被告乙○○所犯上開三罪併科罰金定執行刑部分，未載明併科罰金新台幣參拾肆萬元，而僅載為併科罰金參拾肆萬元，致與槍砲彈藥刀械管制條例之規定不符（該條例所指罰金均為新台幣），此部份既有可議，應由本院將之撤銷。爰就被告乙○○前開駁回上訴所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣參拾肆萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
五、原審就被告甲○○持有改造手槍及刀械（甲○○於本院審理中撤回此部分上訴）部分，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查甲○○持有槍枝其中二枝改造手槍，其管制編號為0000000000－0號（詳一三八一八號偵查卷第六六頁），原判決於理由壹、有罪部分一第二、三行亦記載明確，惟原判決於附表三⑴槍枝部分竟載為二枝管制編號0000000000－0號，致生附表、主文與理由不一致之違誤。就被告持有刀械部分，檢察官起訴引用法條錯誤（十四條第三項誤引為十四條第一項），原判決未予指正，且原判決於論結欄漏引刑法第四十七條及槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項，均有未洽。被告上訴認原判決就持有槍枝部分量刑過重，請求輕判，核無理由；檢察官上訴，執此指摘原判決有關甲○○部分不當，則有理由。原判決此部分既有可議，應由本院將之予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，猶不知悔改，此次經查獲之槍枝、子彈數量甚多，對社會之危害甚大等一切情狀，就持有改造手槍部分，量處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；就持有刀械部分，量處有期徒刑參月。扣案如附表三所示之物，除制式子彈九顆，其中三顆經鑑驗試射，已失其效用，毋庸沒收外，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。並定其應執行有期徒刑貳年。併科罰金新臺幣拾萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案如附表三所示之物，除制式子彈九顆，其中三顆經鑑驗試射，已失其效用，毋庸沒收外，均為違禁物，應依法宣告沒收。
六、至公訴意旨所謂被告乙○○「共同製造如附表一（其中查獲之吸食器一組及安非他命一包部分，另以毒偵案件偵辦）所示可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲、子彈之成品、半成品及製造之工具一批」云云，惟公訴意旨率以警訊筆錄扣案物品清單影本為起訴書「附表一」之內容，復謂「其中改造之四五玩具手槍一把及改造子彈二顆、制式九零子彈一顆具殺傷力」，既未明確指明被告乙○○製造前揭扣案物「不具殺傷力」之槍砲、子彈或「半成品」所涉犯之罪名，就公訴意旨所稱被告乙○○「製造」附表一所示之護目鏡、沙輪機至「天生射手雜誌一本」等「製造之工具」之犯行，亦屬費解，經原審法院發函促請說明起訴範圍，亦未回覆，公訴意旨既未舉證說明被告乙○○此部分所涉犯行，則就被告乙○○除前揭論罪科刑之部分外，本應依法為無罪之諭知；又公訴意旨所謂被告甲○○「未經許可共同持有如附表二所示可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲、子彈之成品、半成品及工具一批、武士刀一把等物」云云，公訴意旨此部分亦以警訊筆錄扣案物品清單影本為起訴書「附表二」之內容，復謂「其中改造之九零手槍三把及子彈九顆具有殺傷力」，既未舉證說明扣案「武士刀一把」是否有殺傷力，亦未明確指明被告甲○○持有前揭扣案物中「不具殺傷力」之槍砲、子彈或「半成品」及鉗子、扳手等「工具一批」所涉犯之罪名，或與公訴意旨所指被告甲○○涉犯持有槍械、子彈罪嫌之關係，經原審法院發函促請說明此部分起訴範圍，亦未見覆，則公訴意旨既未舉證說明被告甲○○此部分所涉犯行，就被告甲○○除前揭論罪科刑之部分外，本亦應依法為無罪之諭知。惟公訴意旨固嫌含混草率，然此部分依公訴意旨所示，似認為與被告乙○○、甲○○前揭論罪科刑部分有想像競合或牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此說明。至扣案如附表四所示之物，非屬違禁物，公訴意旨既就此部分聲請宣告沒收，惟未舉證論述此部分扣案物與被告甲○○涉犯持有槍械、子彈罪之關係，已見前述，其舉證自屬未足，殊嫌草率，無從為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○未經許可，於九十年八月七日前之某時許，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號六樓，與被告乙○○共同製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲、子彈之成品、半成品及製造之工具一批，其中改造之四五玩具手槍一把及改造子彈二顆、制式九零子彈一顆具殺傷力，嗣該二人經警於九十年八月七日凌晨一時許在上址當場查獲，因認被告丙○○所為係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、同條例第十二條第一項之罪嫌。又認為被告乙○○與被告甲○○二人於九十年八月十八日凌晨零時二十分許，在台北縣中和市○○路及板南路口及台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號二處，未經許可共同持有可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲、子彈之成品、半成品及工具一批、武士刀一把等物，因認被告乙○○所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、同條例第十二條第四項之罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。而在訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑性存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。最高法院著有二十九年上字第三一О五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴意旨認為被告丙○○涉犯前揭罪名，無非以：被告丙○○係經員警當場查獲，並有扣案之改造手槍、子彈、工具及內政部刑事警察局鑑驗通知書四份在卷可稽，為其所認之依據。又以：被告乙○○係經員警當場查獲，且被告乙○○於短時間內經員警連續查獲二起，並於警局中坦承不諱，嗣候卻改口辯稱不知情，渠等所辯委無足採，此外有扣案之改造手槍、子彈、工具及武士刀等物及內政部刑事警察局鑑驗通知書在卷可稽，為其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有何前揭製造槍械、子彈犯行，辯稱：僅係偶然至被告乙○○處所，並未參與製造等語；被告乙○○亦堅決否認有何與被告甲○○共同持有槍枝、子彈及武士刀等物之犯行，辯稱：被告甲○○持有之槍械與其無關，甲○○僅因持有之手槍一把故障而與伊見面，希望伊能修理等語。經查：
⑴公訴意旨所稱被告丙○○經警當場查獲乙節，經證人梁添旺結證稱查獲被告乙○
○、丙○○之情節，已如前述，除互核被告乙○○、丙○○之供述，可推知被告 姚孝賢 有使用現場工具之情形外，尚無從得知被告丙○○曾使用現場工具，而證人梁添旺、陳昭安均證稱：當時現場扣案之物並未採指紋，當時亦無任何佐證可得知被告丙○○參與改造（見原審九十二年三月二十一日訊問筆錄）。另被告乙○○亦一再供稱被告丙○○並未參與改造，當日僅係攜帶安非他命與伊共同施用等情（見原審九十二年二月十一日訊問筆錄），與被告丙○○辯稱：「（警方於現場所查扣之證物改造槍枝等是何人所有（詳如清冊）？）除了安非他命毒品是我的外，其他都是乙○○所有」等情互核相符（九十年偵字第一三四三八號卷第十二頁及第十三頁背面），尚無從僅依被告丙○○與被告乙○○同時在被告乙○○住處經警查獲，現場擺放有槍枝、子彈及改造工具，即認定被告丙○○有共同改造槍械、子彈之犯行，是公訴意旨此部分之舉證顯屬未足。
⑵證人即當場查獲被告甲○○、乙○○之警員 鍾清三 證稱：「因為發現那部車子的
車牌可疑，因為車牌上的數字不明顯，我們就趁那部車子在停紅綠燈時將那部車子攔下來，我們就過去盤查的時候，就直接看到後座有個手提購物袋露出ＣＬＯＣＫ手槍的握把及彈簧部分，就請他下車盤查，當時查獲到的人其中就是庭上的乙○○，還有一位甲○○。我們當時大概從中和中正路跟了五分鐘，到中和的圓通及板南路的交叉口將他們攔下，我們看到那部車時，乙○○及甲○○就一直在車上，沒有看到他們上車的情形」。被告乙○○、甲○○當時「手裡面並沒有拿什麼東西，我們就請他們下車，當時我們並沒有搜身，只有叫他們站在旁邊，當時他們並沒有機會交談，也沒有機會拿車上的東西，我們後來有叫他們將他們身上的東西拿出來，他們身上並沒有什麼東西」，「車上 克拉克 那把經過鑑驗之後，認為沒有殺傷力」。證人即當場查獲被告甲○○、乙○○之警員陳達勇亦證稱：「我是與鍾清三一起查獲乙○○及甲○○，查獲的情形就如鍾清三所言相同」（見原審九十二年三月二十一日訊問筆錄）。則被告乙○○與被告甲○○同時在台北縣中和市○○路及板南路口經警查獲時，所扣得之手槍一枝（管制編號0000000000）及其餘查獲之彈簧、撞針等物均不具殺傷力，有前揭鑑驗報告可稽，是公訴意旨所指被告乙○○與被告甲○○在台北縣中和市○○路及板南路口，未經許可共同持有持有如起訴書附表二所示可發射金屬或子彈具殺傷力之槍砲、子彈之成品、半成品及工具一批、武士刀一把等物云云，與事實不符。
⑶至公訴意旨所稱被告乙○○於短時間內經員警連續查獲二起云云，既未證明被告
乙○○犯罪，自不得以「查獲」作為被告乙○○犯罪「二起」之論據，公訴意旨此部分論述顯屬速斷。又公訴意旨所稱被告乙○○於「警局中坦承不諱」云云，然查被告乙○○於警訊時係稱：「（警方於中和市圓通寺與板南路口路檢時，發現你所駕駛的Ｋ八—○二八九自小客車臨檢後座有乙克拉克九○手槍，可有此事？）是的」，「（改造克拉克手槍是誰所有？）是老Ｋ所有（即甲○○）車上為何有這些物品我並不知道」（九十年偵字第一三八一八號卷第十三頁背面、第十四頁），並未為任何自白，至被告乙○○另稱：「（甲○○在警方所製作的筆錄中所說：『該克拉克改造九○手槍及子彈都是你於九○年五月底時所給他的』，而他於筆錄中所稱 姚仔 是否即是你本人？）是的。我只有給他兩枝槍管，其餘應是他自己所購買」，「我看老Ｋ很喜歡上述槍管，所以送給他的」（九十年偵字第一三八一八號卷第十五頁背面、十六頁），爰不論被告乙○○嗣後業已翻異前詞，否認此節，且依起訴書附表二所示扣案槍管一支，並非二支，亦無從證明即為被告乙○○所稱交給被告甲○○之槍管；被告乙○○是否交給槍管，與是否與被告甲○○在台北縣中和市○○路○○○巷○弄○○號被告甲○○住處共同持有槍械等物，顯屬二事，公訴意旨所指被告乙○○於警訊中就共同持有槍械等物之犯行坦承不諱，亦屬無據。是公訴意旨就此節所舉證據顯屬不足，尚無從僅以被告甲○○住處查獲具殺傷力之手槍、子彈及武士刀，據以認定被告乙○○共同持有上開違禁物。
四、綜據上述，被告丙○○、乙○○此部分所辯，尚非全無可採，公訴人所認被告二人涉有上開犯行，尚難認已有足為不利被告認定之相當證據，其間有合理之懷疑性存在，無法達到確信其為真實之程度。揆諸上開判例意旨，即不得遽為不利於被告之認定。既不能證明被告犯罪，即應就此部分為被告二人無罪之諭知。
五、原審因而就此部分為被告丙○○、乙○○無罪之判決，核無不合。檢察官此部分上訴，未附理由，空言指摘原判決此部份不當，核無理由，應予駁回。
參、併辦部分：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第九七一一號、第一０七九九號移送本院併辦部分，認為被告姚孝賢於九十一年十二月四日為警於台北縣汐止市當場查獲非法持有改造手槍及制式子彈犯行。惟被告乙○○既自承：「是在九十年八月七日被查獲時，警方沒有查扣到，那是張瑞專那邊唯一壹支好的槍枝，我就把他藏起來，藏在林肯大郡地下停車場的水塔，藏的時間在九十年過年期間就藏了，當時我是認為張瑞專沒有回來我就將該支槍枝據為己有。藏到同年十二月三日槍枝生銹我用林省谷所有的修車工具除銹，因為聲音太大鄰居報警，才被查獲」等情（見原審九十二年四月八日訊問筆錄）。顯與本件前揭被告乙○○前揭拾獲九○子彈一顆論罪科刑部分犯意不同，又被告乙○○被訴與被告甲○○共同持有槍枝、子彈及武士刀部分既經諭知無罪，移送併辦部分並無裁判上一罪關係，本院無從併予審酌，應退由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條、第四項、第十二條第四項、第十三條第四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五、七款、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十三日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官李英豪法官陳榮和右正本證明與原本無異。
一、被告乙○○部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
二、被告甲○○持有刀械部分不得上訴，餘如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
三、被告丙○○部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國九十三年四月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文
一、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項
二、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項、第四項
三、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項附表一：
⑴、槍枝部分
改造四五手槍（成品、含彈匣一個）一支（管制編號：0000000000）
⑵、子彈部分
改造子彈二顆（試射一顆，已喪失效用）
⑶、制式九○子彈一顆，具殺傷力
⑷、烏茲槍機一枝附表二：
⑴、子彈
改造子彈，一顆不具殺傷力
⑵、零件部分
木製槍身，一枝烏茲槍身半成品，十一枝改造槍組合零件，十一枝改造短槍槍身半成品，五枝改造短槍槍身滑套半成品，六枝改造槍槍管半成成品，十七枝烏茲槍托，一枝短槍槍把材料，四片改造彈匣，七個烏茲槍槍身，一枝紅外線瞄準鏡，一個制式九○子彈彈殼，二枚
⑶、改造工具部分
護目鏡，二個砂輪機，一台手提電磨機，一台小型磨刻機，二台電鑽，一台固定虎鉗，一台固定夾，一台天秤，一組板手，二支榔頭，一枝銼刀，三支鉗子，二支游標卡尺，二支銅刷，一支手套，一雙焊條，一包膛線鑽刀，一支鑽頭，七支砂紙，一張刨光刷子，一個彈簧，二十六條通槍條，一條信號彈，一支彈珠，一包跳蚤雜誌，二本天生射手雜誌，一本附表三：
⑴、槍枝部分
二枝管制編號0000000000-00枝管制編號0000000000
⑵、子彈部分
制式子彈，九顆；（試射三顆，已喪失效用）
⑶、主要組成零件部分
槍管，壹枝（土造金屬槍管成品）火藥，一批
⑷、武士刀一把附表四：
⑴、槍枝部分
一枝管制編號0000000000（不具殺傷力）
⑵、主要組成零件部分
改造子彈半成品，十四個彈簧，二十條
⑶、改造工具部分
鉗子，一支扳手，三支銼刀，一支手持砂輪機（磨石），一個手持砂輪機，一個