裁判字號：臺灣臺北地方法院93年重訴字第153號民事判決
裁判日期：民國93年04月23日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度重訴字第一五三號
原告國產實業建設股份有限公司法定代理人甲○○原告乙○○右二人訴訟代理人 陳信瑩 律師被告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林繼恆 律師右當事人間分配表異議之訴事件，經本院於中華民國九十三年三月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告對原告國產實業建設股份有限公司並無新台幣（下同）八千四百萬元之借款債權存在。
（二）被告應向本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件提出被告對原告國產實業建設股份有限公司之借款債權憑證。
（三）本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件，就九十三年三月十二日作成之分配表，關於次序欄⒛債權原本、利息、違約金、共計金額、分配比率，不足額各欄之記載金額應予塗銷，改列被告對原告國產實業建設股份有限公司之債權原本、共計金額及分配金額均為八千四百萬元；利息、違約金為零，分配比率為％，不足額為零。
二、陳述：
（一）原告國產實業建設股份有限公司（以下稱國產公司）為向被告借款，於民國七十六年十二月二十七日提供原告國產公司所購買而信託登記予原告乙○○名下之坐落台北縣新店市○○○段十四張小段四二、四三、四三之三等三筆土地（重測後為中央段八九、一六六、一六七、一七二、一七五地號），並以原告乙○○為義務人及連帶債務人，設定八千四百萬元之本金最高限額抵押權予被告為擔保，辦理抵押權設定登記在案，原告國產公司及乙○○並分別向原告借款。嗣系爭土地為本院民事執行處九十年執字第二一九六九號執行事件查封拍賣，原告乃以存證信函通知被告就拍賣所得受償金額應類推適用民法第三百二十一條規定，先抵充被告對原告國產公司之債權，並向本院民事執行處為同樣之聲明。惟被告仍主張拍賣所得分配之金額應償還其對原告乙○○之債權，本院民事執行處因而作成分配表，將被告對原告乙○○所有借款餘額之本金、利息及違約金，依最高限額抵押權八千四百萬元列為優先清償，經原告聲明異議請求更正，然因被告不同意而由本院民事執行通知原告提起分配表異議之訴。
（二）系爭土地設定抵押權之目的，原即為擔保被告對原告國產公司之借款債權，且系爭土地原即為原告國產公司所購買而信託登記予原告乙○○名下，其拍賣所得價金，用以優先清償被告對原告國產公司之借款債權，較符合當事人間之利益，且同一抵押權人就同一抵押物設定同順位抵押權擔保數不同債務人之債務，如其拍賣價金不足清償全部債務時，其情形與對於一人負擔數宗債務，清償人所提出之給付不足清償全部債額相同，應可類推適用民法第三百二十一條之規定，由債務人指定抵充之債務。原告已指定抵充被告對於原告國產公司之債權，被告及本院執行處即應受其拘束。
（三）原告提起本件訴訟後，原告國產公司所欠被告之借款債務，除原告就系爭抵押物拍賣所得價金指定抵充國產公司之債務八千四百萬元外，其餘全部借款債務之本息均已在九十三年三月二日清償完畢；而就此八千四百萬元債務部分，已因原告指定抵充而消滅，因被告否認原告有此抵充指定權存在，則兩造間就被告對原告國產公司之八千四百萬元之債權是否已因原告指定抵充而消滅，顯有爭執，而倘原告取得勝訴確定判決，即得除去此項法律關係不安定之狀態，故有確認判決之法律上利益。
（四）被告對原告國產公司之債權既應受分配，原告自得請求其提出債權憑予執行法院。依強制執行法第六條第一項第五款規定，被告自亦有提出之義務。又本院民事執行處作成之分配表，系爭抵押債權之受償次序為⒛茲原告國產公司除原指定抵充之本金債權八千四百萬元，並未再欠被告任何本金、利息、違約金，故其分配比率已達百分之百，不足額為零，故請求改列如訴之聲明第三項。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、依強制執行法第三十九條第一項規定，除對於分配表所載債權金額、優先順序錯誤或債權非真正等外，舉凡債權應列入分配表而未列入、不應列入而列入，債權人或債務人均得聲明異議並據以提起異議之訴。本件原告既得指定抵充，即應將對原告國產公司之債權列入分配，而不應將被告對原告乙○○之債權列入分配，此種應列入未列入，不應列入而列入，自得為提起分配表異議之訴之事由。又強制執行法第三十九條第一項及第四十一條第一項所稱之債務人，於抵押物之提供人與擔保債務之債務人不同時，應從寬解釋為包括抵押物所有人及其受擔保債務之債務人，始足以保障各該債務人之利益，故本件原告二人，應均認得依各該法條之規定，提起分配表異議之訴。
２、原告提起分配表異議之訴，倘受勝訴判決，就原告國產公司而言，對被告之債務已受清償，就原告乙○○而言，係債務抵充指定權之行使，且可免於對國產公司之損害賠償，故對原告均有權利保護之必要。
３、依民法第三百二十二條第一款反面推論，清償人就債務未屆清償期者，亦得為抵充之指定。又強制執行法第三十四條第一、二項規定，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，均應提出其權利證明文件，聲明參與分配，此與民法第八百七十三條第一項規定，抵押權人自己實行抵押權，須其擔保之債權已屆清償期，始得為之者不同。抵押物已為他人聲請法院拍賣時，雖其擔保之債權未屆清償期，仍應聲明參與分配，否則執行法院仍應將其列入分配，既為強制執行法第三十四條第二項所明定，則於前述範圍內，抵押權人就抵押物之支配權，即因而受限制。本件原告國產公司對被告之債務，縱於法院拍賣時，尚未屆清償期，惟原告仍得指定抵充，被告仍應實行抵押權，聲明參與分配，否則執行法院仍應將之列入分配。
４、按抵押人就同一抵押物提供予同一抵押權人設定同一順位擔保數不同債務人之債務，如因抵押物被拍賣，其所賣得之價金，不足清償全部債務時，抵押人可否指定抵充何一債務人之債務，法律未設明文規定，顯屬法律漏洞，依「基本上相同者，應相同處理」之平等原則，應類推適用民法第三百二十一條所定之效果，由抵押人於抵押物拍賣時，指定其應抵充之債務。至授信總約定書乙章一般條款第十六條，被告自認需於債務人提出給付或依約定由被告自動轉帳取償之情況才有適用，本件係抵押物被拍賣，由抵押權人之被告參與分配，應無該一般條款第十六條約定之適用。且依該第十六條後段其文義，係指債務人之借款債權已屆清償期，被告代墊之保險費得主張即時抵充，並不妨礙原告抵充指定權之行使。況此項授信總約，係屬被告單面擬定之定型化契約，前開第十六條之約定，使原告拋棄或限制債務抵充指定權，對於原告有重大不利益，按其情形顯失公平，依民法第二百四十七條之一第三、四款之規定，應為無效。
三、證據：提出抵押權設定契約書一件、乙○○所立承諾書影本二件、土地登記簿謄本影本五件、國產公司九十一年七月二十三日存證信函及雙掛號回執影本、原告九十二年十月一日存證信函影本、原告九十二年十月二日聲明狀影本、本院民事執行處函及九十二年十一月二十日作成之分配表影本、原告分配表聲明狀影本、本院民事執行處函態九十三年一月七日函及被告陳述意見狀影本、被告繳款收據影本二張、本院民事執行處九十三年二月十八日函及同時作成之分配表影本、民事分配表聲明異議狀影本、不動產買賣契約書及買賣所有權移轉契約書影本三件、被告通知原告國產公司核貸通知書影本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告主張系爭等土地為原告國產公司購買，信託登記於原告乙○○名下，顯係就系爭土地之所有權有所爭執，則原告國產公司應依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，不應以本訴訟為其請求救濟之方式，亦不得以原告間之信託關係對抗被告。分配表異議之訴為形成之訴，訴訟標的為對於分配表之異議權，原告追加請求確認債權存否之確認之訴，兩者之請求基礎事實並非同一，且有礙於被告之防禦及訴訟之終結，原告不得為此項追加。縱原告得為追加，原告國產公司亦不得指定抵充，其抵充之主張不生效力，又縱其得指定抵充，因本執行價金未分配，尚未實際發生清償之效力，被告對原告國產公司之債權仍然存在。
（二）依兩造間於七十六年十二月七日簽訂之土地抵押權設定契約書所載，該抵押權所擔保之債權範圍，除包括原告國產公司之債務外，亦包括乙○○向被告借款所發生之借款債務。故原告乙○○於八十九年間向被告借款之債務當然為系爭抵押權所擔保之範圍。茲因訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司對原告乙○○聲請強制執行，執行標的及於已設定抵押權之系爭土地，則被告於收受本院民事執行處通知後，依該通知及強制執行法第三十二條第一項、第三十四條第二項規定，就對於原告乙○○之債權聲明參與分配，自無違法或不當。
（三）原告國產公司並非本執行案件之執行債務人，無權主張被告應向執行法院提出任何證明文件。如被告有向執行法院提出相關債權證明文件之必要，應由執行法院代執行債務人乙○○通知被告提出，乙○○亦非訴請被告提出被告對原告國產公司借款債權憑證之適格當事人。且分配表異議之訴為形成之訴，應以法律明文規定者為限，不得任意由當事人擴張解釋。而依強制執行法第三十九條第一項及第四十一條規定，分配表異議之訴應限於債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權存否或所分配金有所爭執時，方得提起。本件原告不爭執被告對於原告乙○○及原告國產公司之債權，亦不爭執被告於本執行案件之受償次序，所爭執者係被告行使抵押權時，就拍賣所得之價金清償數宗債權之次序，顯然不符合分配表異議之訴之要件。另原告國產公司非本執行事件之執行債務人，而係分配表所載之第二順位抵押權人，受償次序第二十一次序，原告則為第一順位抵押權人，受償次序為第二十次序，縱於分配表次序欄二十改列原告國產公司所欠被告借款金額為債權原本，被告得分配金額仍為八千四百萬元，與目前分配表所載被告得分配之金額相同。是本件縱依原告訴之聲明之判決結果，亦無法增加原告國產公司所得受償之金額，其提起本件訴訟並無權利保護之必要。
（四）類推適用者，以法律規定有不完備為主張類推適用之前提要件。而民法第八百六十條以下，就抵押權之意義、設定、範圍及實行等均有明文規定，自無類推適用之必要。而抵押權之行使、指定清償，除依法律之規定外，均屬抵押權人之權利，強制執行法第三十四條第二項規定，並非限或妨礙抵押權行使。且依物權法定主義，亦非得以類推適用或以當事人之意思創設或排除民法物權篇之規定。況授信總約定書乙章、一般條款第十六條已明定原告國產公司與被告間之債務清償之抵充次序，原告無抵充指定權，其指定抵充不生效力。
（五）原告國產公司為一上市公司，與被告有相當之議約及締約能力，且原告國產公司得選擇締約借款合約之銀行家數甚多，並未處於「無從選擇締約對象或無拒絕維約餘地之情況」，無按其情形顯失公平之情形，與民法第二百四十七條之一第三款、第四款規定不合。且原告國產公司已於授信總約定書各條款後各別用印，足見其已逐條審閱並同意合約內容，自應受其拘束。
（六）原告國產公司之債務因曾換約、商議展期，九十一年九月間復就借款債務簽訂「銀行授信綜合額度契約暨總約定書」，並展延債務至九十三年四月三十日。國產公司債務之整案到期日仍未屆至，則被告就此一債權尚不能行使抵押權，亦無實行抵押權之必要。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本、本院民事執行處通知書影本、原告乙○○與被告授信約定書影本、被告銀行放款帳戶－國產建設查詢紀錄影本、授信案件逾期動用事項簽呈影本、電子系統查詢紀錄、授信案件更改事項簽呈影本、銀行授信綜合額度契約暨總約定書影本、授信案件變更事項簽呈影本等件為證。
理由
一、原告原起訴請求「一、被告應向本院民事執行虎九十年執字第二一九六九號執行事件提出如附件一土地建築改良物抵押權設定契約書，及依此抵押權設定契約書登記抵押權所取得之他項權利證明書，暨被告對原告國產實業建設股份有限公司之借款憑證。二、本院民事執行處九十年執字第二一九六九號執行事件，就九十二年十一月二十日作成之分配表，關於次序欄⒛之債權原本、利息、違約金、共計金額、分配比率、不足額各欄之記載金額應予塗銷，改列原告國產實業建設股份有限公司所欠被告借款金額為債權原本，及依此計算之利息、違約金、共計金額、分配比率、不足額於各該欄內」，嗣變更請求為「二、被告應向本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件提出被告對原告國產實業建設股份有限公司之借款債權憑證。三、本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件，就九十三年三月十二日作成之分配表，關於次序欄⒛債權原本、利息、違約金、共計金額、分配比率，不足額各欄之記載金額應予塗銷，改列原告國產實業建設股份有限公司之債權原本、共計金額及分配金額均為八千四百萬元；利息、違約金為零，分配比率為％，不足額為零。」核分屬減縮應受判決事項之聲明，及因本院民事執行處重新製作分配表，情事變更而以新聲明代最初之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第四款規定；至其追加請求確認被告對原告國產實業建設股份有限公司並無八千四百萬元之借款債權存在，係基於另二項聲明之結論而為請求，並不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張：原告國產公司為向被告借款，於七十六年十二月二十七日提供原告國產公司所購買而信託登記予原告乙○○名下之坐落台北縣新店市○○○段十四張小段四二、四三、四三之三等三筆土地（重測後為中央段八九、一六六、一
六七、一七二、一七五地號），並以原告乙○○為義務人及連帶債務人，設定八千四百萬元之本金最高限額抵押權予被告為擔保，辦理抵押權設定登記在案，原告國產公司及乙○○並分別向原告借款。嗣系爭土地遭本院民事執行處九十年執字第二一九六九號執行事件查封拍賣，原告曾以存證信函通知被告就拍賣所得受償金額應類推適用民法第三百二十一條規定，先抵充被告對原告國產公司之債權，並向本院民事執行處為同樣之聲明。詎被告仍主張拍賣所得分配之金額應償還其對原告乙○○之債權，民事執行因而作成分配表，將拍賣所得價金優先清償被告對原告乙○○之借款債權，雖經原告聲明異議，被告仍不同意改列其對原告國產公司之債權參與分配。然系爭土地設定抵押權之目的，原即為擔保被告對原告國產公司之借款債權，且系爭土地為原告國產公司所購買而信託登記予原告乙○○名下，其拍賣所得價金，優先清償被告對原告國產公司之借款債權，較符合當事人間之利益狀態，且原告亦已指定抵充被告對於原告國產公司之債權，類推民法第三百二十一條規定，被告及本院執行處即應受其拘束。又除經原告指定抵充之八千四百萬元之債務外，原告國產公司所欠被告之其他借款債務，均已清償完畢，而此八千四百萬元之債務亦因原告指定抵充而消滅，惟本院仍依被告之聲明於分配表上將被告對原告乙○○之借款債權列入優先受償，經原告聲明異議，被告仍不提出其對原告國產公司之債權證明文件，行使對原告國產公司之抵押債權，配合更正分配表等情，求為⑴確認被告對原告國產公司並無八千四百萬元之借款債權存在。⑵被告應向本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件提出被告對原告國產實業建設股份有限公司之借款債權憑證。⑶本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件，就九十三年三月十二日作成之分配表，關於次序欄⒛債權原本、利息、違約金、共計金額、分配比率，不足額各欄之記載金額應予塗銷，改列原告國產實業建設股份有限公司之債權原本、共計金額及分配金額均為八千四百萬元；利息、違約金為零，分配比率為％，不足額為零之判決。
二、被告則以：原告若主張系爭等土地為原告國產公司購買，信託登記於原告乙○○名下，則其依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴，而非分配表異議之訴，亦不以原告間之信託關係對抗被告。原告國產公司及乙○○於七十六年間以系爭土地設定本金最高限額八千四百萬元之抵押權予被告，該抵押權所擔保之債權範圍，包括原告國產公司及原告乙○○向被告借款所生之債務。茲因訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司對原告乙○○聲請強制執行，執行標的及於系爭土地，則被告依本院民事執行處通知及強制執行法第三十二條第一項、第三十四條第二項規定，以對於原告乙○○之債權聲明參與分配，自無違法或不當。原告國產公司並非本執行案件之執行債務人，被告如有向執行法院提出相關債權證明文件之必要，亦應由執行法院而非原告乙○○通知，原告二人均非訴請被告提出被告對國產公司借款憑證之適格當事人。且原告就被告對於原告乙○○及原告國產公司享有債權，及被告於本執行案件之應受償次序及金額均不爭執，僅爭執被告就拍賣所得之價金應清償何一債權，顯不符提起分配表異議之訴之要件。且依原告訴之聲明之判決結果，亦無法增加原告國產公司所得受償之金額，其提起本件訴訟並無權利保護之必要。又民法第八百六十條以下，就抵押權之意義、設定、範圍及實行等均有明文規定，無法律上漏洞或不完備，強制執行法第三十四條第二項規定，亦非在限或妨礙抵押權行使，且兩造授信總約定書乙章、一般條款第十六條已明定原告國產公司與被告間之債務清償之抵充次序，原告無抵充指定權，原告主張其得類推適用民法第三百二十三條指定抵充，顯無依據，其指定抵充不生效力。又原告國產公司為一上市公司，與被告有相當之議約及締約能力，且其得選擇締約借款合約之銀行家數甚多，並未處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，並無顯失公平之情形，且原告國產公司已於授信總約定書各條款後各別用印，足見其已逐條審閱並同意合約內容，自應受其拘束等語，資為抗辯。
三、原告主張：原告乙○○曾於七十六年十二月二十七日提供坐落台北縣新店市○○○段十四張小段四二、四三、四三之三等三筆土地（重測後為中央段八九、一六
六、一六七、一七二、一七五地號），設定八千四百萬元之本金最高限額抵押權予被告為擔保其本人及原告國產公司對被告現在及將來所負借款、票款、委任保證、代墊款、損害賠償暨其他一切債務之清償，原告國產公司及乙○○並分別向被告借款數筆。嗣系爭土地遭本院民事執行處以九十年執字第二一九六九號執行事件查封拍賣，惟被告僅以其原告乙○○之借款債權聲明參與分配，而未以其對原告國產公司之債權聲明參與分配，經原告國產公司及乙○○異議後，仍不提出相關文件行使對原告國產公司之抵押債權，配合更正分配表之事實，業據其提出抵押權設定契約書、土地登記簿謄本、分配表聲明異議狀、本院民事執行處九十三年一月七日函及被告陳述意見狀影本等件為證（見本院卷第五頁至第六頁、第十一頁至第二十五頁、第四十頁至第四十四頁），並為被告所不爭，自堪信為真實。
四、至原告主張系爭土地為原告國產公司所購買而信託登記於原告乙○○名下，系爭抵押權係為擔保原告國產公司對被告所負之債務而設定，應類推適用民法第三百二十一條規定，先抵充被告對原告國產公司之債權，原告指定抵充被告對於原告國產公司之債權，被告及本院執行處即應受其拘束，被告並應提出其對原告國產公司之借款債權憑證參與分配，向本院民事執行處行使對原告國產公司之抵押債權，本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件分配表應改列被告對原告國僅公司之債權，且原告國產公司對被告此項八千四百萬元債務，亦因原告指定抵充而消滅，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第二百四十七條定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院四十二年度台上字第一○三一號著有判例可資參照。本件原告國產公司主張其對被告所負八千四百萬元債務已因其指定抵充而消滅，為被告所否認，則原告國產公司對被告所負上開債務是否存在即不明確，影響原告之權益，而此項不明確得以對於被告之確認判決除去，則原告國產公司提起本件確認之訴，固有即受確認判決之法律上利益。惟原告主張原告國產公司及乙○○對被告均負有借款債務，而系爭土地拍賣所得價款不足清償全部債務，原告國產公司對被告所欠之八千四百萬元債務，業經其指定以被告受分配之金額抵充而消滅云云，惟查本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件，僅作成分配表，尚未分配價金，為兩造所不爭，被告既尚未實際受領清償，則不問被告得受分配之金額係用以清償何項債務，均尚未發生實際清償之效力，是縱原告得指定以之抵充原告國產公司對被告所負之債務，該債務仍未因清償而消滅，被告對原告國產公司之債權依然存在。則原告主張被告對原告國產公司已無該項八千四百萬元之借款債權存在，請求確認，即難認為有理由。
（二）查原告乙○○為本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件之債務人，原告國產公司則為該執行事件所強制執行之系爭土地第二順位抵押權之債權人，並以第二順位抵押權人身分參與分配，有土地登記簿謄本影本、本院民事執行處九十二年十一月十八日北院錦九十執地字第二一六九號函及附件執行金額計算書分配表影本在卷可稽（見本院卷第十一頁至二十五頁、第三十六頁至三十九頁），原告國產公司係本件執行程序之執行債權人而非執行債務人，應堪認定。原告國產公司雖以系爭為執行標的物之土地為其出資信託登記於原告乙○○名下，主張其得以執行債務人之身分提起本件訴訟云云，惟查，系爭土地之登記簿僅記載原告乙○○為系爭土地之所有權人，並無原告國產公司信託登記之記載，原告國產公司主張系爭執行標的物之土地為其出資信託登記於原告乙○○名下，固據其提出被告乙○○出具之承諾書影本二件為憑（見本院卷第七頁至第十頁），惟依土地法所為之登記有絕對之效力，其若係就系爭土地之所有權有所爭執，主張其為執行債務人，則應依強制執行法第十五條所定第三人異議之訴尋求救濟，而乙○○與原告國產公司同為本件訴訟之原告，原告信託之主張既經被告所否認，即難以其所出具之承諾書遽認原告國產公司為系爭土地之所有權人，則於其回復所有權登記或取得被告乙○○移轉所有權登記之確定勝訴判決之前，原告國產公司尚不得以其為土地真正所有權人主張系爭土地拍賣所得價款應優先清償其所欠被告之借款債務。
（三）又按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第三十九條第一項、第四十條第一項定有明文。而分配表異議之訴，係屬形成之訴（最高法院七十九年台上字第二七四八號判決意旨參照），故依上開規定，債權人或債務人僅得就分配表所載各債權人之債權存否或其分配金額，於聲明異議經債務人或他債權人為反對陳述後，提起分配表異議之訴。
（四）查原告乙○○於七十六年十二月二十七日提供系爭土地為被告設定之系爭本金最高限額八千四百萬元第一順位抵押權，係為擔保其本人及原告國產公司對被告現在及將來所負借款、票款、委任保證、代墊款、損害賠償暨其他一切債務之清償，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書影本在卷可稽（見本院卷第十一頁至第二十五頁、第五十六頁）。而因系爭土地遭訴外人即原告乙○○之債權人新竹國際商業銀行股份有限公司聲請強制執行查封拍賣，被告經本院民事執行處之通知，而以被告乙○○對其所負之借款債權三億零六百萬元參與分配，並無不當。原告國產公司及乙○○對被告上開參與分配債權之真正、受分配之次序、及得受分配之金額，均不爭執（見本院卷第三頁），則其提起本件分配表異議之訴，與提起分配表異議之訴之要件，即難謂合。且原告國產公司為系爭土地第二順位抵押權人，分配次在被告之後，其於系爭執行程序所得受分配之金額，並不因本件訴之聲明之判決結果而得有增加，其提起本件訴訟，顯亦欠缺權利保護之必要。
（五）又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。第二項之債權人不聲明參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同，強制執行法第三十四條第二項、第四項定有明文。而抵押權人是否實行抵押權，及債權人是否主張債權請求清償，均為其權利之行使，其於抵押權及債權得為行使時，是否行使，本得自行斟酌決定，縱不行使亦無不可，並無須依債務人之要求主張債權行使權利之義務。強制執行法第三十四條第二項雖規定依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，惟其目的乃在為貫徹強制執行之賸餘主義及塗銷主義，避免有優先受償權之債權人以不聲明參與分配方式，抵制普通債權人之強制執行，非在強制有優先受償權之債權人提出全部債權之憑證參與分配，縱有優先受償權之債權人不聲明參與分配，或僅以部分債權參與分配，亦無不可，僅生其未參與分配之債權對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅之效果，此觀同條第四項之規定即明。故尚難以此解為有優先受償權之債權人有提出全部債權之權利證明文件聲明參與分配之義務，亦不得認為執行債務人或其他債權人有要求優先受償權之債權人提出某特定債權之權利證明文件聲明參與分配，甚而以之取代其原已聲明參與分配之債權之權利。原告主張被告除其已參與分配之對原告乙○○之債權外，對原告國產公司另有八千四百萬元之借款債權，其得請求被告向本院民事執行處九十年執字第二一九六九號執行事件提出被告對原告國產公司之八千四百萬元借款債權之憑證，並以之取代被告原已聲明參與分配之上開對原告乙○○之債權，列載於分配表上，為無可取。
（六）又原告雖主張被告除本件參與分配之對原告乙○○之債權外，對原告國產公司另有八千四百萬元之借款債權，原告乙○○為該借款債權之連帶保證人，而系爭土地拍賣所得價金不足以清償其對被告所負全部債務，其得類推適用民法第三百二十一條規定，指定抵充上開原告國產公司為借款人原告乙○○為連帶保證人之八千四百萬元債務云云。惟按類推適用乃法律規範對於應規定事項根本未設規定，致乏裁判依據時，所使用之法律補充方法，故必法律對於應規定之事項漏未規定，始得推類適用，而所謂法律未規定，必須由於立法者之疏忽、未預見，或情況變更而產生者為限。而按參與分配之債權人，除依法優先受償者外，應按其債權額數平均分配，強制執行法三十八條定有明文，是強制執行法對於法院就強制執行所得金額之分配方法，已有明文規定，而民法就抵押權之實行，已於第八百七十三條第一項規定「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」，亦無疏漏，應無類推適用之必要。是抵押權人於債權屆清償期時，是否聲請拍賣抵押物取償，是否就全部或僅就一部分債權聲請拍賣抵押物取償，均為其權利而非義務，債務人應無指定抵押權債權人行使哪部分債權之權利。而法院就強制執行程序拍賣所得金額之分配，亦應依強制執行法第三十八條之規定辦理，非債務人所得指定清償順序，且於債權人參與分配之債權及其數額均無不實之情況下，債務人更非有權強行指定以其他筆債權取代債權人聲明參與分配之債權而受分配，並於分配表上改列其所指定之他筆債權。原告以其得類推適用民法第三百二十一條規定指定抵充之清償，主張本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件九十三年三月十二日作成之分配表，關於次序欄⒛之債權原本、利息、違約金、共計金額、分配比率，不足額各欄之記載金額應予塗銷，改列原告國產公司所欠被告借款金額為債權原本，共計金額及分配金額均為八千四百萬元；利息、違約金為零、分配比率為％、不足額為零，亦屬無據。
五、綜上所述，被告對原告國產公司八千四百萬元之借款債權依然存在，原告並無指定抵充及要求被告提出其對原告國產公司八十四百萬元債權之權利證明文件參與分配之權利。其請求確認被告對原告國產公司並無八千四百萬元之借款債權存在，及所為被告應向本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件提出被告對原告國產實業建設股份有限公司之借款債權憑證；本院民事執行處九十年度執字第二一九六九號執行事件，就九十三年三月十二日作成之分配表，關於次序欄⒛債權原本、利息、違約金、共計金額、分配比率，不足額各欄之記載金額應予塗銷，改列被告對原告國產實業建設股份有限公司之債權原本、共計金額及分配金額均為八千四百萬元；利息、違約金為零，分配比率為％，不足額為零之請求，均無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月二十三日
臺灣臺北地方法院民事第三庭
法官張靜女右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月二十三日
法院書記官莊滿美