裁判字號：福建高等法院金門分院90年上訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國90年10月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
福建高等法院金門分院刑事判決九十年度上訴字第一二號
上訴人即被告甲○○男四十
住金門身分證選任辯護人 沈炎平 律師上訴人即被告乙○○男五十
住台北縣永和市○○路○○○巷○號二樓身份證選任辯護人 李志澄 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服福建金門地方法院九十年度訴字第一０號，中華民國九十年八月二日第一審判決（起訴案號福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第五九、六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十月四日執行完畢。乙○○亦曾於八十六間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經前開法院判處非法吸用麻醉藥品有期徒刑四月，無故持有刀械有期徒刑三月，應執行有期徒刑陸月確定，於八十六年七月八日執行完畢。均不思悔改。
二、甲○○於九十年二月間與綽號「 阿源 」之乙○○電話聯絡，表示有意向其購入安非他命，供吸食與轉賣之用。乃搭機至台北等候，於九十年二月九日晚上十一時許，約妥交易，乙○○即先向「 林董 」之不詳姓名男子購得安非他命，二人依約至台北縣中和市○○路皇都旅社五零三號房，由甲○○意圖轉售得利而以新台幣（下同）二萬六千元之價錢，向乙○○購得安非他命一兩。得手後於翌日上午㩗至台北松山機場，冒名「 楊響聲 」委由不知情之遠東航空公司人員偽造楊響聲之簽名，以楊響聲之名委託遠東航空公司將該包安非他命以行李運送至金門機場，再委由不知情之 陳錦章 提領至金門縣金湖鎮漁村四十七號三樓住處，供己吸食並嗣機轉售。於當天下午六時許 楊翔盛 至前揭住處外準備向甲○○購買安非他命時，適為檢察官率警查獲。並在該住處扣得安非他命五十八點八公克（毛重）、夾鏈袋十只與吸食工具一批（吸食毒品部份由檢察官另行偵辦）。甲○○並供明毒品來源，係購自乙○○。
三、乙○○於八十八年七月間，以受 李忠誠 （已死亡）之託代為寄藏義大利製GT27型制式手槍壹枝（槍號M141051）、制式口徑6.35mm手槍彈玖顆、制式口徑0.25吋手槍彈陸顆。即㩗返台北縣永和市○○路○○○巷○號二樓住處藏放。另於七十五年間在台北市台北圓環附近之登山器材店，購入扁鑽一支，未經許可而在前揭住處持有。另於八十六年至八十七年間，在某不詳處，向朋友取回摻有大麻之香煙二支。而㩗返前揭住處非法持有。至九十年二月十一日下午五時許，為警依甲○○所供，在前揭住處搜索，而扣得前揭手槍一把、子彈十五顆、扁鑽一支、含大麻之香煙二支、尚未出售之安非他命十二點六公克及海洛因一小包（海洛因部份由檢察官另行偵辦）等。
四、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、甲○○部份：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命之犯行，並以：「楊翔盛他沒有向我買安非他命。我在中和皇都旅社是向乙○○的朋友買的，是孫拿給我的。安非他命我買二萬五千元，五千元是孫的，總共是三萬元。總共有兩大包，我是純粹是自己用的，我沒有賣安非他命，我真的沒有賣。」、「我沒有販賣，我承認有吸食，我沒有槍械和刀械，五十八點八公克的安非他命，我是自己吸食，雖然有被查獲五十八點八公克，我是要分次吸食用的，而關於偽造文書部分，因當時我要領物品，貨運站的人要叫我按送貨人的名字填寫的，貨運站的人我不認識，他只要我領貨而已，所以也沒有要我拿身分證查證。」「原審沒有採用證人楊翔盛的證詞，判決亦沒有敘明，只有採用警訊筆錄，我沒有販賣，我有吸食，安非他命我跟乙○○到台北，託乙○○的朋友買的，我是買回來自己吃的，因為有毒癮要長期使用」等語置辯。
二、第查被告之右揭犯行，業據證人楊翔盛於警訊時供稱：「今天至甲○○住處是想向他買安非他命。」等語。又於偵查中供稱：「昨天是要向甲○○買安非他命，並當場被查獲。」等語至明。足認被告甲○○應有向外出售安非他命之行為，否則楊翔盛怎知前往購買。且有當場扣案之安非他命多達五十八點八公克，可資佐證，此數量與一般吸食者持有少量者迴異。又有販售時分裝用之夾鏈袋十只可證。扣案之晶體五十八點八公克確係安非他命，亦有內政部刑事警察局九十年四月二十三日刑鑑字第三四六五三號鑑驗通知書附卷足憑。另其確有委由遠東航空公司松山機場貨運站之不知情人員以楊響聲簽名託運等情，已據被告甲○○供承甚詳。被告罪證洵屬明確。
三、次查被告聲請傳訊之證人楊翔盛於本院審理中雖證稱：「我沒有向被告買過安非他命，當天係剛好路過，不是去向被告購買安非他命」云云，惟證人楊翔盛已於檢察官偵查中明確供證稱：「問」「昨天是否要向甲○○買安非他命？」答：「是的，並當場被查獲」等語（見第五十九號偵查卷第四十四頁反面）足見證人在本院所為證言顯係迴護之詞，委無足取，至於證人即警員 許啟鑽 證稱：「警訊筆錄前後矛盾係因經過一段時間的溝通，經當事人陳述，據實記載」。證人即警員 王志仁 證稱：「甲○○住處進出人員非常複雜，部分人員是我們平日注意吸安的人」，「查扣之夾鏈袋內沒有裝任何東西：：，當時威而剛並沒有裝在夾鏈袋內」，「當日下午臨檢時在被告身上沒有搜到任何東西，我們研判可能會空運回來金門，遂請查緝隊跟蹤，我們在甲○○住所附近佈置警力，後來陳錦章拿給甲○○東西後，甲○○上樓，我們知道有東西進來，可能有人來買，後來楊翔盛過來，：：是現場隨機發現的」云云，均不足為有利被告之認定，被告之辯解，顯係飾卸之詞，委無足取，犯行洵堪認定。
貳、乙○○部份：
一、訊據上訴人即被告乙○○除否認販賣安非他命之犯行外，餘均坦承不諱，並以：「甲○○並不是向我買安非他命，是我開車，兩人共同向林董買的，是我們一起出資去買。」「我沒有販賣，被查獲的部分是我自己在吸食的」等語置辯。
二、第查，被告確有以二萬六千元之價格販賣安非他命給甲○○之犯行，業據被告甲○○於警訊時供述甚詳。於偵查中檢察官質問甲○○：「是否乙○○賣給你的？」答：「我本來不知道他的名字，是刑警隊拿照片給我看，我才知道。」等語。已足認被告乙○○確有出售安非他命給甲○○之犯行。參之卷附之電監譯文被告乙○○與甲○○通話內容；孫：「東西別的地方你有拿到嗎」朱：「沒有唉」；孫：「他東西是貴一點啦，但東西都是不錯的啦」、朱：「貴是貴多少」、孫：「一兩二、三千塊」、朱：「那個沒關係啦」、孫：「他那個東西是真的好你聽懂嗎？你用了就知道，因為現在沒地方拿那個東西，都要跟人家調，他調了十兩，你聽懂嗎？」據此足認被告乙○○於電話中一再以「東西」指稱其等交易之物，而所謂東西乃不可明講，顯係違禁物，且此違禁物係以兩計算，必須向他人調，核與被告甲○○於警訊及偵查中所供向被告乙○○購買安非他命等情相符。本案又有扣案之義利製手槍一支、子彈十五顆、扁鑽一支及摻大麻之香煙二支等足證。該槍彈經鑑定結果，手槍屬義大利製GT27型制式口徑0.25半自動手槍（槍號M141051）、子彈為制式口徑6.35mm手槍彈玖顆與制式口徑0.25吋手槍彈陸顆，，均認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年二月十六日刑鑑字第二０二八六號鑑驗通知書一份附卷可稽。又扣案之香煙二支與晶體一包等，確分別有大麻與甲基安非他命成份等情，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局九十年五月二十八日刑鑑字第五０二六五號鑑驗通知書附卷足憑。綜上，被告乙○○犯行，事證明確，所辯無販賣毒品犯行云云，純係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
參、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪與刑法第二百十七條第一項之偽造署押罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪、同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可寄藏手槍、同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪、同條例第十四條第三項之未經許可持有刀械罪。被告甲○○利用不知情之遠東航空公司人員偽造楊響聲之簽名，為間接正犯，所犯前揭二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告乙○○所犯前揭未經許可寄藏手槍罪與未經許可寄藏子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。被告甲○○曾於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十七年十月四日執行完畢。乙○○亦曾於八十六間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經前開法院判處有期徒刑陸月確定，於八十六年七月八日執行完畢。分別有台灣高等法院檢察署前案紀錄查復表在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。另被告甲○○於偵查中供出毒品來源，因而破獲，應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項先加後減。被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、未經許可寄藏手槍罪、持有刀械罪等四罪間，罪名不同，犯意各別，應予分論併罰。被告等二人持有毒品行為被販賣行為所吸收，不另論罪。又以為警查獲之被告甲○○所有安非他命壹大包（驗後淨重五十八點參玖公克）、被告乙○○持有之安非他命壹小包（毛重十二點六公克）與摻大麻香煙二支等，係違禁物應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均沒收銷燬之。被告甲○○分裝毒品用之夾鏈袋十只等，係被告所有供犯罪所用，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至於扣案之前揭被告乙○○所寄藏之手槍一支與子彈十五顆等，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。偽造於遠東航空公司第NO.0000000號貨運通知單上之「楊響聲」之簽名，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。
被告乙○○販毒所得新台幣二萬六千元，已據被告甲○○於警訊時供明，應依同條例十九條第一項規定宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告等二人販賣毒品部份與被告乙○○未經許可持有槍械罪部份，依犯罪性質，均認有褫奪公權之必要。
肆、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十四條第三項，刑法第十一條前段、第二百十七條第一項、第二百十九條、第四十七條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五、八款、第七十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，審酌被告等犯罪情狀量處被告甲○○販賣第貳級毒品，有期徒刑柒年，褫奪公權伍年，安非他命壹包（驗後淨重伍拾捌點參玖公克）均沒收銷燬之，夾鏈袋拾只，偽造於遠東航空公司第NO.0000000號貨運通知單上之「楊響聲」之簽名，均沒收。被告乙○○販賣第貳級毒品，有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，販賣第貳級毒品之所得新台幣貳萬陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，安非他命壹小包（毛重拾貳點陸公克）均沒收銷燬之。又持有第貳級毒品，有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，含大麻之香煙貳支，均沒收銷燬之。又未經許可，寄藏手槍，有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，褫奪公權參年，扣案之義大利製GT27型制式手槍壹枝（槍號M141051）、制式口徑6.35mm手槍彈玖顆與制式口徑0.25吋手槍彈陸顆，均沒收。又未經許可持有刀械，累犯，處期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折壹日，扁鑽壹支沒收。應執行有期徒刑拾參年，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。褫奪公權伍年。販賣第貳級毒品之所得新台幣貳萬陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。安非他命壹小包（毛重拾貳點陸公克）、含大麻之香煙貳支，均沒收銷燬之。扣案之義大利製GT27型制式手槍壹枝（槍號M141051）、制式口徑6.35mm手槍彈玖顆、制式口徑0.25吋手槍彈陸顆與扁鑽壹支，均沒收。認事用法，均無不合，被告上訴否認犯罪非有理由，應予駁回。
又槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。是參照上開解釋意旨，足見被告應令入勞動場所，強制工作之宣告，須符合憲法關於比例原則規定，即行為人違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為，應具有預防矯治其社會危險性之必要，始可為之。本案被告所犯寄藏之制式手槍及子彈雖均具有殺傷力，惟被告所為僅藏放意思，難認其對將來社會具有相當之危險性，而有進一步教化、治療之必要，若宣告拘束其自由、身體之保安處分，顯與比例原則有違，原審認被告並無強制工作之必要，故不另諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年亦無不合，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十年十月三日
福建高等法院金門分院刑事庭
審判長法官郭君勳
法官林勤綱法官李宗榮右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國九十年十月十六日
書記官李麗鳳