裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國97年06月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上更㈠字第3號上訴人戊○○訴訟代理人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師被上訴人保德建設有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 吳澄潔 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月24日台灣屏東地方法院92年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於民國97年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠兩造於民國（下同）88年10月12日簽訂合建契約，由上訴人提供坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分240分之103與被上訴人合建房屋，因系爭土地為共有土地，被上訴人另與部分共有人訂有合建契約，被上訴人即依約辦理系爭土地之分割事宜，以排除未參與合建之共有人，並於90年7月17日經台灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以89年度重訴字第127號判決分割系爭土地確定（屏東地院另於90年9月19日依聲請裁定更正判決主文）。又因共有人丙○○旅居海外，其授權另一共有人乙○○處理系爭土地合建等事務之期限於90年6月16日屆滿，適共有人甲○○對丙○○有債權存在，得聲請本票裁定，以強制執行取得丙○○就系爭土地之共有權，上訴人亦同意待甲○○與丙○○間之強制執行程序終結後，再續行本件合建事宜，而甲○○最終亦於92年7月28日因承受而取得丙○○對系爭土地之共有權。詎上訴人竟突於92年4月29日以屏東廣東路郵局第151號存證信函催告被上訴人於同年5月8日前履行契約，並表示屆期被上訴人未履行即解除兩造所訂合建契約。被上訴人於92年5月6日委由律師函復上訴人其解約於法不合，再於同年9月10日委由律師發函催告上訴人於函到10日內提出土地權狀正本1份、印鑑證明正本8份、戶籍謄本正本8份、身分證影本1份、戶口名簿影本1份、印鑑章1枚及便章1枚，以辦理合建後續事宜，上訴人始終置之不理，被上訴人乃於本件訴訟中之93年11月22日以上訴人給付遲延為由對其為解除契約之意思表示。被上訴人因上訴人遲延給付，造成整個合建工程延宕，以致購地定金新台幣（下同）406萬元遭沒收，並損失土地分割及製圖、設計之費用45萬6593元，另損失61個月之管銷費用366萬元，所受損害超過800萬元，惟依兩造所訂合建契約第6條第6款及第15條第5款之約定，上訴人應依保證金300萬元之兩倍賠償被上訴人等情，求為命上訴人給付600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年12月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。㈡對最高法院發回意旨之主張：⑴錄音光碟雖無影像，但由91年12月17日錄音內容（見該份譯文第4頁第6行以下），上訴人夫妻就被上訴人法代徵詢建照俟乙○○將丙○○在辦理乙事，係同時出聲說「好」，而非僅點頭答覆；再觀92年8月18日錄音內容，上訴人完全不敢提及被上訴人有何延誤及可歸責之處，反而提及其悔約，不肯分配位置在後之合建房屋，硬要違約分配全部在前之房屋等情，及證人甲○○證詞，足可證明上訴人當時確有同意點頭。⑵合建契約書第13條規定，並未明定未以書面通知即不生效力，顯見該條規定目的僅在於保全證據，尚非要式行為之規定。⑶合建契約書第15條第5款係規定，須以「保證金之兩倍」賠償，未要求以「已交付之保證金」為賠償成立前提，故無論被上訴人有無交付保證金，均無礙上訴人之請求權。而兩造既已就違約金達成合意，豈容上訴人事後片面違約，再主張違約金過高請求酌減之理。
二、上訴人則以：㈠系爭土地於90年7月17日判決分割確定後，上訴人並未曾同意被上訴人延緩辦理合建事宜，且被上訴人與丙○○所訂合建契約為另一契約，與上訴人無關，上訴人亦未曾因甲○○對丙○○有債權存在，而同意待甲○○與丙○○間強制執行程序終結後再續行合建事宜，被上訴人所提出91年12月17日錄音光碟，上訴人並無回應說：「好」，被上訴人指稱錄音光碟中，上訴人點頭回應，並不實在，且甲○○強制執行之時間為92年度，當時根本尚未有強制執行事件，甲○○證詞係虛偽不實，況依契約書第13條前段之規定，通知上訴人所為徵詢洽商應以書面為之，是上訴人並未同意遲延本件合建。乃被上訴人竟遲不申請建築執照以進行合建工程，且長達1年半音訊全無，上訴人因於92年4月29日以屏東廣東路郵局第151號存證信函定期催告被上訴人於同年5月8日前依約履行，倘期限屆滿上訴人仍未履行，即解除兩造間所訂合建契約，被上訴人逾期未申請建築執照，更未動工進行合建工程，則兩造間所訂合建契約，已因被上訴人給付遲延而由上訴人合法解除，被上訴人反以上訴人給付遲延為由請求損害賠償，於法自有未合。又兩造於88年10月12日簽訂合建契約時，上訴人已出具土地同意書，並授權被上訴人代刻印章，憑此被上訴人已得申請建築執照，惟其竟於92年9月10日發函定期催告上訴人提出土地權狀正本等不必要之文件資料，且與契約書第8條之約定並未相符，上訴人不負給付遲延責任，再以上訴人遲延給付為由，將合建工程延宕之責任歸咎於上訴人，據以解除契約，並請求上訴人賠償損害，於法未合。再者，被上訴人購地定金之損失與本件無關，分割系爭土地之花費，依兩造於89年6月24日簽訂之協議書，應由各共有人平均負擔，且既未開工亦難謂有何管銷費用之損失。至兩造所訂合建契約第15條第5款固約定：上訴人應依約履行不得無故作其他任何請求或妨害被上訴人依約進行中之工程，否則上訴人應依保證金之兩倍賠償被上訴人，惟被上訴人迄未將保證金300萬元交付於上訴人，且本件合建工程尚未開工，上訴人並無妨害「進行中之工程」可言，被上訴人依上開約定，請求上訴人賠償保證金之兩倍即600萬元，洵屬無據，且亦屬過高，並請求駁回被上訴人之訴等語，資為抗辯。㈡對最高法院發回意旨之主張：⑴由合建契約書第13條，一方地址如有變更，應以書面通知對方，否則如因此拒收或對方按原地址通知無法送達而遭退回時，均以郵局第1次投遞日期為送達日期之規定，可知雙方合意將他方依原有地址第1次送達書面之日期，視為送達日期，亦即如一方未曾提出書面，其意思表示即無送達之可能，顯見兩造所為各類通知、徵詢或合意係以提出書面為必要，乃要式行為之規定。⑵上訴人從未同意被上訴人延期申辦建照，亦未曾點頭或出聲表示同意，此由錄音譯文內容即明，至甲○○之供述與卷證不符，顯不足採。⑶被上訴人主張因上訴人行為致其受有637萬6593元之損害，請求上訴人賠償600萬元，惟違約金是否過高而有酌減必要，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形決定，本件上訴人迄未收受300萬元保證金及補助租金10萬元，縱上訴人違約，因上訴人年事已高，現無謀生能力，經濟狀況尚可，以保證金兩倍作為違約金額，顯然偏高而有酌減之必要。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於88年10月12日簽訂合建契約約定由上訴人提供坐落屏
東縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分240分之103給被上訴人興建房屋，又於89年3月11日簽約，增訂由上訴人提供同段321地號土地應有部分16分之3給被上訴人興建房屋。
㈡被上訴人並另外與系爭土地共有人 邱順賢 、 邱潤忠 、 邱億明
、乙○○、甲○○簽訂合建契約，旋即由 邱順能 、邱順賢、 邱順松 及上訴人於89年5月18日提起分割共有物之訴，請求判決分割系爭土地，經屏東地院89年度重訴字第127號判決分割，於90年7月17日確定，上開訴訟係由上訴人授權被上訴人處理。
㈢上訴人於92年4月29日以屏東廣東路郵局第151號存證信函
，定期催告被上訴人於同年5月8日前依約履行，並表示期限屆滿被上訴人仍未履行時，即解除兩造間之合建契約，上訴人於92年6月9日再以屏東中正路郵局第142號存證信函重申解除契約之意旨。
㈣被上訴人於92年9月10日委由律師發函，催告上訴人於函到
10日內提出土地權狀正本1份、印鑑證明8份、戶籍謄本正本8份、身分證影本1份、戶口名簿影本1份、印鑑章1枚、便章1枚，憑以辦理後續合建事務，上訴人置之不理，被上訴人即於92年12月8日提起本件訴訟，並於訴訟中以準備書狀之送達對上訴人為解除契約意思表示。
四、本件兩造爭執之事項為：㈠系爭合建契約第13條約定「通知
甲、乙雙方向對方行為之徵詢、洽商或通知辦理事項均以書面為之．．．」此書面之法律行為方式係屬以保全證據為目的，或為法律行為之生效要件？被上訴人能否以兩造有口頭約定主張上訴人曾同意本件合建事宜待甲○○與丙○○間強制執行事件終結後再續行？上訴人解除契約是否合法？㈡被上訴人於92年9月10日催告上訴人提出文件資料，上訴人未提出，被上訴人解除契約是否合法？㈢被上訴人得否請求上訴人賠償其損害？又其得請求之金額為多少？茲分述如下：
㈠⒈按系爭合建契約第13條約定：「通知甲乙雙方向對方所為
之徵詢洽商或通知辦理事項均以書面為之，．．．如地址有變更時，變更之一方應以書面通知對方，否則如因此拒收或對方按原地址通知無法送達而遭退回時，均以郵局第一次投遞日期為送達日期。」查依上開契約條款意旨，雙方對對方所為之徵詢、洽商或通知辦理事項等意思表示，應以書面為之。職是，一方欲與他方徵詢洽商以變更契約內容時，該徵詢之內容即要約者應以書面為之，惟某方倘因過失未通知他方新變更之地址時，雙方合意，將他方依原有地址第一次書面之日期視為送達日期，即擬制第一次投遞期日為意思表示（要約）提出之時點，足徵兩造所為之各類通知仍以書面提出為必要，蓋倘兩造提出徵詢洽商（要約）時毋須以書面為之，兩造又何須另特別約定將第一次「提出書面之時點」擬制為提出意思表示（要約）時點，按要約與承諾之提出有其時程限制，此觀民法第155條至160條有關之規定自明，倘如被上訴人所稱，提出書面僅為供證明用，則自無須有認定時點之必要，足見兩造確實已合意，關於變更契約內容等要約之提出，係屬要式行為，一方未以書面提出要約者，該要約自不生任何效力。
查，依被上訴人之主張，被上訴人自始至終均僅以口頭請求延緩給付，未曾提出書面，則縱使上訴人曾口頭答應，惟因不符合系爭合建契約第13條「以書面為之」之要式規定，自不能生意思表示已合致之效力。
⒉復按依系爭合建契約之約定，上訴人負有交付土地（含土
地使用同意書）、印章等義務，被上訴人負有於簽約後6個月內申請建照、進行合建工程等義務（含拆除上訴人現有房屋，並於拆屋時繳交保證金之義務），嗣後上開屏東地院89年重訴字第127號分割共有物判決於90年7月17日確定，又因裁定更正，該更正之裁定於90年10月15日確定，屏東地院於90年10月19日發給裁定確定證明書，此有上開判決書及裁定證明書、確定證明書等在卷可稽（見一審卷㈠第17至25頁），且如前所述，兩造就被上訴人要求其所稱之合建事宜待甲○○與丙○○間強制執行事件終結後再進行部分，並不生意思已合致之效力，準此，被上訴人自90年10月19日起，即應著手申請建造執照及要求拆屋及繳納保證金之合建事宜，惟被上訴人遲未進行，上訴人於92年4月29日以屏東廣東路郵局第151號存證信函定期催告被上訴人於同年5月8日前依約履行，並表示期限屆滿，被上訴人仍未履行，即解除兩造間之合建契約，（見一審卷㈠第26、27頁），惟被上訴人仍未依此履行，又本件申請拆屋執照與拆屋並繳納保證金與其他共有人甲○○與丙○○間之強制執行事件無涉，蓋申請其他共有人部分建照、建屋工程部分縱使會因該強制執行事件延緩，仍不妨礙被上訴人先履行對上訴人拆屋並繳交保證金之義務，從而被上訴人辯稱，要拆屋才繳交保證金，但還沒有進行至該程度，故伊尚無交保證金之義務云云，尚難採取。是被上訴人暨未依上訴人之催告履行，上訴人予以解除契約，自屬合法，上訴人嗣於92年6月9日以屏東中正郵局第
142條存證信函重申解除契約之旨，自屬正當，是系爭契約至遲已於92年6月9日合法解除。
㈡系爭合建契約既已經上訴人於92年6月9日合法解除，則被
上訴人主張，其於92年9月10日催告上訴人提出文件資料，上訴人未提出，伊得解除契約云云，自非可採。
㈢本件兩造所訂系爭合建契約第15條第5款約定：「甲方（指
上訴人）應依本約履行，不得無故作其他任何請求或妨害乙方（指被上訴人）依約進行中之工程，否則甲方應依保證金（按依同契約第4條第1款約定為300萬元）之兩倍賠償乙方，並負擔因此所造成之一切損失」，查，如前所述，兩造間之系爭合約書，已經上訴人於92年6月9日合法解除，則嗣後上訴人未依被上訴人於92年9月10日之催告函提出文件，尚不能認為有違約之情事，則被上訴人以上訴人違反系爭合建契約第6條第6款規定，依第15條第5款之約定，請求上訴人賠償其損害，自無足取。
五、綜上所述，被上訴人依本件合建契約之約定，請求上訴人賠償其損害600萬元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，並聲請宣告假執行，為無理由，原審為被上訴人勝訴之判決，自有未當，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決廢棄改判，如主文所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月25日
民事第四庭
審判長法官黃科瑜法官陳真真法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年6月26日
書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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