裁判字號：最高法院90年台上字第452號民事判決
裁判日期：民國90年03月22日
裁判案由：排除侵害
最高法院民事判決九十年度台上字第四五二號
上訴人甲○○訴訟代理人 孔福平 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 戴永達 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年十月五日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第二○六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段二五、三二之二一、三二之二、三二之二○地號土地為伊所有，伊於民國六十五年間，將二五地號土地內如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ａ部分借予第一審共同被告 陳榮成 建築門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號房屋使用。詎陳榮成於八十五年間，未經伊同意將上開房屋讓與被上訴人，被上訴人以陳榮成名義申請建造執照於上開土地如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分建築門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○○號房屋，及於如附圖所示Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分搭建鐵皮房屋及招牌，並將Ｄ、Ｆ部分建物交第一審共同被告 陳榮源 使用，Ｇ部分供第一審共同被告 陳慶隆 使用。伊已對陳榮成為終止使用借貸關係之意思表示，被上訴人及陳榮源、陳慶隆占用系爭土地即屬無權占有，伊本於所有權之作用得排除渠等之侵害，被上訴人並應返還相當於租金之不當得利等情。求為命陳慶隆自如附圖所示Ｇ部分建物遷出；陳榮源自如附圖所示Ｄ、Ｆ部分建物遷出；被上訴人將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分地上物除去，交還土地予伊，及給付伊新台幣（下同）二百二十萬九千三百七十五元，並自八十七年七月七日起至交還土地之日止，按年給付伊四十四萬一千八百七十五元之判決（上訴人另請求陳榮成將如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物拆除，交還土地，及返還不當得利部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服；上訴人於第一審請求被上訴人將如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分地上物除去交還土地，及給付伊一百四十九萬六千六百二十五元，並自訴狀繕本送達之日起至交還土地之日止，按年給付伊二十九萬九千三百二十五元，但於原審擴張其訴之聲明如上；原審就上訴人請求陳慶隆、陳榮源遷出部分，及請求乙○○將如附圖所示
Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分地上物除去交還土地，並給付伊二十七萬零九百五十五元，及自八十七年七月七日起至交還土地之日止，按年給付伊五萬四千一百九十一元部分，為上訴人勝訴之判決，其餘部分判決其敗訴，上訴人對該敗訴部分不服，提起第三審上訴，被上訴人及陳慶隆、陳榮源對原審判決其敗訴部分，則未聲明不服）。
被上訴人則以： 兩造 係兄弟關係，上訴人因而同意將系爭土地借予伊建屋使用，依借貸之目的，尚未使用完畢，上訴人不得終止契約，伊占用系爭土地非無正當權源，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地為上訴人所有，被上訴人所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號房屋占用如附圖所示Ａ部○○○鎮○○路○○○號房屋占用如圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分，並於如附圖所示Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分搭建鐵皮房屋及招牌，有土地、建物登記簿謄本、勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽，自屬真實。該Ａ部分房屋，係經上訴人同意，由陳榮成於六十五年九月七日申領建造執照，六十六年十一月申領使用執照，為兩造所不爭。Ｂ、Ｃ、Ｅ部分房屋，亦係以陳榮成名義於六十七年六月十五日申領建造執照，於六十七年十月七日領得使用執照，上開二棟房屋之納稅義務人均已變更為被上訴人名義，Ａ部分房屋並已辦理建物所有權登記為被上訴人所有，有使用執照、屏東縣稅捐稽徵處函及建物登記簿謄本可憑。上訴人主張：伊僅同意將Ａ部分土地借予陳榮成建屋，借貸期間為十年云云，為被上訴人所否認；查系爭二棟房屋雖以陳榮成之名義申請建造，但均係由被上訴人出資建築，上訴人於房屋建築時亦到場幫忙，業經證人即兩造之弟 陳榮輝 、 陳榮明 及姊妹 李陳櫻花 證述明確，上訴人亦陳稱：伊於房屋建築時有到現場查看等語。該二棟房屋建妥後，即由被上訴人居住及經營餐廳使用，上訴人並將歷年之地價稅稅單交由被上訴人繳納，有地價稅繳款書十六張可考，並為上訴人所不爭，足見系爭土地借貸關係之借用人應為上訴人之兄弟全部，被上訴人亦為借用人之一。上訴人雖以：伊於六十七年六月十五日尚未取得三二之二、三二之二一地號土地所有權，不可能出具土地使用同意書予陳榮成申領建造執照為由，主張該中正路一二八號房屋之建造、使用執照為偽造。但查上訴人係依次於六十七年一月十二日、六十七年六月十五日買受該二筆土地，有土地登記簿謄本所載原因發生日期可稽，其同意被上訴人以陳榮成名義於六十七年六月十五日領取建造執照，時間上並無矛盾，上訴人此項主張難認可採。上訴人係因兄弟關係，蓋章同意將系爭土地借予其兄弟全體以陳榮成名義建造系爭二棟房屋，並未約定借貸期限，應於依借貸之目的使用完畢時，始得請求返還。借地建屋之目的在於使用房屋，其借用期限應至房屋不堪使用時為止，系爭二棟房屋現仍完好堪用，依借貸之目的難認已使用完畢，上訴人向陳榮成終止契約，不生契約終止之效力，被上訴人基於借貸關係，自得繼續使用該房屋基地。上訴人就如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地，請求被上訴人拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，洵非正當，不應准許。至於如附圖所示Ｄ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分，係被上訴人臨時搭建之鐵架鐵皮建物及招牌，被上訴人不能證明其使用該部分土地有何正當權源，上訴人主張其為無權占有，請求其拆屋還地及返還相當於租金之不當得利，尚非無據。上訴人主張依八十三年申報地價年息百分之十計算其數額，審酌上開土地使用情形及附近市況，應以該申報地價年息百分之八計算為適當，核計上訴人每年應返還之不當得利數額為五萬四千一百九十一元〔（14×15000＋10×17616＋
12.7×17616＋4.5×15000）×8/100＝54191〕，五年期間計為二十七萬零九百五十五元。是上訴人請求被上訴人給付伊二百二十萬九千三百七十五元及自八十七年七月七日起至交還土地之日止，按年給付伊四十四萬一千八百七十五元，依次於二十七萬零九百五十五元、五萬四千一百九十一元之範圍，應予准許，超過部分即非有據，不應准許。爰就上開不應准許部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴（原判決主文漏載駁回上訴人擴張之訴）。
按公文書應提出其原本或經認證之繕本或影本，民事訴訟法第三百五十二條定有明文。被上訴人辯稱：坐落如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地上門牌中正路一二八號房屋，係經上訴人同意，以陳榮成名義申領建造執照建築等語，固據提出屏東縣政府建設局屏建市使恒字第○三九號使用執照為證。惟查該使用執照係未經認證之影本（見第一審卷三六頁），上訴人否認其為真正，聲請向主管機關調取有關申請資料，以查明陳榮成係如何取得土地使用同意書（見原審卷四○頁背面、四六頁、一四六頁）。原審未予調查，遽認該使用執照係真正，上訴人已蓋章同意以陳榮成名義於上開土地建屋，殊嫌速斷。次查系爭使用執照記載該中正路一二八號房屋係鋼骨造面積為一三九‧七四平方公尺，但屏東縣恒春地政事務所鑑測結果，則認該房屋為ＲＣ構造，占用如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分面積依次為一○七‧○四、三、四六‧三平方公尺，共計一五六‧三四平方公尺（見第一審卷七二頁即附圖），與系爭使用執照記載之內容不符，二者是否同一建物，及該建物有無逾申請建造之範圍，尚待澄清。原審未詳加調查，遽認如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｅ部分土地均經上訴人同意建屋，亦嫌疏略。末查如附圖所示Ａ部分土地上門牌福德路三二號房屋，係經上訴人同意，由陳榮成申請建造執照建築使用。上訴人主張：上開房屋係由陳榮成居住使用，至八十五年間，因其外出謀職，始將該房屋讓渡予被上訴人，變更納稅義務人名義為被上訴人等語，提出屏東縣稅捐稽徵處函為證（見第一審卷九八頁、原審卷四四頁背面、五○頁）。倘若非虛，則能否謂上訴人原同意將該基地借予陳榮成、被上訴人及其他兄弟全體使用，尚非無疑。原審遽認系爭基地之借用人應為上訴人兄弟全部，被上訴人亦為借用人之一，並有可議。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年三月二十二日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官楊鼎章右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月四日
Ｚ